Petrobras: criação de subsidiárias e alienação de ativos

A específica autorização legislativa somente é obrigatória na hipótese de alienação do controle acionário de sociedade de economia mista (empresa-mãe). Não há necessidade dessa prévia e específica anuência para a criação e posterior alienação de ativos da empresa subsidiária, dentro de um elaborado plano de gestão de desinvestimento, voltado para garantir maiores investimentos e, consequentemente, maior eficiência e eficácia da empresa-mãe. 

Isso porque a inexistência de expressa proibição ou limitação de alienação societária em relação à autorização legislativa genérica para a criação de subsidiárias corresponde à concessão, pelo Congresso Nacional ao Poder Executivo, de um importante instrumento de gestão empresarial, para garantir a eficiência e a eficácia da sociedade de economia mista no cumprimento de suas finalidades societárias. Portanto, na criação ou extinção de subsidiárias, o preceito maior de gestão empresarial que deve ser seguido é garantir a melhor atuação, eficiência e eficácia da empresa-mãe.
Ademais, no julgamento da ADI 5.624, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o Congresso Nacional, nos exatos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal (CF) (1), ao criar a Petrobras, concedeu a necessária autorização legislativa genérica ao Poder Executivo para organizá-la empresarialmente, a fim de que cumprisse as atividades previstas em seu objeto social da melhor forma possível. A autorização legislativa não criou ou autorizou especificamente a criação de subsidiária, nem obrigou qualquer criação, mas permitiu que o Executivo, em atos de gestão empresarial, analisasse essa possibilidade, que, se concretizada, deveria vincular-se a uma única exigência congressual: respeitar a finalidade de cumprir as atividades de seu objeto social.
Não caracterizado, portanto, desvio de finalidade ou fraude na criação de subsidiária, no sentido de “fatiar” a empresa-mãe, permitindo uma “oculta e parcial privatização” sem autorização legislativa, com somente a venda de seus ativos. Pelo contrário, estão presentes os pressupostos do art. 64 da Lei 9.478/1997 (2), pois, no legítimo e lícito exercício de sua discricionariedade de gestão administrativa, a Petrobras pretende realizar um plano de desinvestimento, buscando otimizar sua atuação e, consequentemente, garantir maior rentabilidade, eficiência e eficácia à empresa.
No caso, trata-se de pedido de tutela provisória incidental, em que apontado o descumprimento do que decidido pelo Plenário no referendo da medida liminar na aludida ADI 5.624, no sentido de que: (i) a alienação do controle acionário de empresas públicas e sociedades de economia mista exige autorização legislativa e licitação pública; (ii) a transferência do controle de subsidiárias e controladas não exige a anuência do Poder Legislativo e poderá ser operacionalizada sem processo de licitação pública, desde que garantida a competitividade entre os potenciais interessados e observados os princípios da Administração Pública constantes do art. 37 da CF. 
Com esse entendimento, o Plenário, por maioria, indeferiu a medida cautelar na reclamação, nos termos do voto do ministro Alexandre de Moraes. Vencidos os Ministros Edson Fachin (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio.