RE: Prequestionamento

Por ausência de prequestionamento, a Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário in-terposto contra acórdão do STJ que, por decisão majoritária, não conhecera de recurso especial ao fun-damento de se tratar de interpretação de disposições testamentárias, cuja análise encontraria óbice su-mular. Alegava-se, na espécie, ofensa ao § 6º do art. 227 da CF, dada a inaplicabilidade do referido dis-positivo à sucessão testamentária aberta antes do advento da CF/88, sustentando-se, ainda, que tal questão constitucional surgira originariamente no julgamento do recurso especial. No caso concreto, tra-tava-se de segundo recurso extraordinário interposto por herdeiro beneficiado com legado deixado por seu bisavô — o qual instituíra cláusula testamentária em favor dos filhos legítimos de seu neto, incluindo os que viriam a nascer — contra acórdão que permitira a partilha do mencionado bem com dois irmãos unilaterais, frutos de relação concubinária. No primeiro recurso extraordinário, interposto simultanea-mente com o recurso especial, alegara-se ofensa ao art. 5º, XXXVI, da CF/88. A Turma, salientando o fato de que o acórdão do tribunal de justiça — substituído pelo acórdão do STJ em razão do não-conhecimento do recurso especial — não discorrera sobre tema constitucional, considerou que a questão constitucional suscitada somente no segundo recurso extraordinário não fora prequestionada, uma vez que as menções feitas à Constituição nos votos prolatados no STJ foram incidentais, e que a referência implícita ao art. 227, § 6º, da CF, constante do voto de ministro que compusera a maioria vencedora, fora isolada, tendo importância apenas aritmética e não substancial, já que não ensejara discussão so-bre a matéria. Vencido o Min. Marco Aurélio, que — por entender decisivo o voto proferido pelo ministro do STJ, no ponto em que se fundara na aplicabilidade de norma posterior ao testamento —, conhecia do recurso extraordinário por considerar que o tema constitucional se fizera presente quando da deliberação pelo STJ.