Termo inicial da licença-maternidade e do salário-maternidade

Nos casos de internações pós-parto que durem mais de duas semanas, o termo inicial da licença-maternidade e do salário-maternidade é a alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido — o que ocorrer por último —, prorrogando-se ambos os benefícios por igual período ao da internação, visto que não podem ser reduzidos de modo irrazoável e conflitante com o direito social de proteção à maternidade e à infância.

A proteção à maternidade e à infância (CF/1988, arts. 6º, caput, 201, II, 203, I, e 227, caput e § 1º, I) se caracteriza como uma verdadeira liberdade positiva, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito cujas finalidades são a melhoria das condições de vida dos hipossuficientes e a concretização da igualdade social (1).

Nesse contexto, e diante da elevada quantidade de nascimentos prematuros e de complicações de saúde após o momento do parto, há uma omissão inconstitucional relativa no § 1º do art. 392, da CLT (3), e no art. 71 da Lei 8.213/1991 (2), pois as crianças ou suas mães, internadas após o parto, são desigualmente privadas do período destinado à convivência inicial.

Ademais, não há se falar em ausência de fonte de custeio para a implantação da medida, uma vez que o benefício e sua fonte já existem (4). A Seguridade Social deve ser compreendida integralmente, como sistema de proteção social que compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por unanimidade, conheceu da ADI como ADPF e, ratificando a medida cautelar, a julgou procedente para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 392, § 1º, da CLT, assim como ao art. 71 da Lei 8.213/1991 e, por arrastamento, ao art. 93 do seu regulamento (Decreto 3.048/1999), de modo a se considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, prorrogando-se em todo o período o benefício, quando a internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto 3.048/1999.

(1) Precedente citado: ADI 5938.
(2) CLT: “Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. § 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.”
Lei 8.213/1991: “Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.”
(3) Precedente citado: RE 778889 (Tema 782 RG).