Informativo 961

O Plenário, em conclusão e por maioria, ao apreciar o Tema 990 da Repercussão Geral, deu provimento a recurso extraordinário para restabelecer a sentença condenatória de 1º grau. Discutiu-se a possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário (Informativo 960). No caso, a Receita Federal, após procedimento administrativo e constituição do débito tributário, encaminhou, ao Ministério Público Federal, Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP), com dados regularmente obtidos no curso da fiscalização e remetidos em caráter sigiloso. De posse destes elementos, e finalizado o procedimento preparatório de investigação, o Parquet ofereceu denúncia contra os recorridos pela prática de crime contra a ordem tributária. Os acusados foram condenados nas penas do art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (1) e absolvidos do crime previsto no art. 1º, II, do mesmo diploma legal. O tribunal de origem, ao dar parcial provimento à apelação interposta, reconheceu a ilicitude da prova apresentada e invalidou a ação penal desde o início. Considerou que a materialidade delitiva foi demonstrada exclusivamente com base no aludido procedimento administrativo fiscal da Receita Federal, o qual foi encaminhado, mediante requisição, a membro do Ministério Público para a formação da opinio delicti, sem prévia autorização judicial. Concluiu, portanto, pela impossibilidade de a Receita Federal, sem prévia autorização judicial, compartilhar dados obtidos pelo fisco com o Ministério Público Federal, inclusive da RFFP Inicialmente, o Plenário, por decisão majoritária, rejeitou preliminar suscitada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), no sentido de restringir a matéria discutida à questão debatida pelas instâncias ordinárias, ou seja, o compartilhamento com o ministério público, de dados obtidos pela Receita Federal. Vencidos os ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Celso de Mello, que não admitiram a expansão do tema de repercussão geral — o compartilhamento pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF) dos relatórios de inteligência financeira (RIF) com órgãos de persecução penal para fins criminais —, especialmente, por não haver debate prévio pelas instâncias de origem. Quanto ao mérito, prevaleceu o voto do ministro Alexandre de Moraes. Afirmou ser importante o exame da possibilidade ou não do compartilhamento nas duas hipóteses (Receita e UIF). O mecanismo de compartilhamento e o destinatário para fins penais, a legislação aplicada e os compromissos internacionais são os mesmos. A exclusão de uma análise poderia gerar mais dúvidas do que certeza jurídica. Ademais, não raras vezes a atuação da Receita começa com informações dadas pela UIF. Ainda que não houvesse o compartilhamento da UIF com o Ministério Público, a Receita, quando o faz, compartilha o que obteve e o que a UIF houvera obtido. Segundo o ministro, a regra constitucional é a proteção à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X), bem assim à inviolabilidade de dados (art. 5º, XII), que incluem os dados financeiros, sigilos bancário e fiscal. Entretanto, ela não é absoluta. Seja no direito constitucional brasileiro, seja no direito comparado, os direitos fundamentais não podem servir como escudo protetivo à prática de atividades ilícitas, de atividades criminosas. Não é essa a finalidade das garantias individuais, das liberdades públicas. Em virtude de não se permitir um desvio de finalidade, não há mais dúvidas de que existe a possibilidade de relativização dessas inviolabilidades se existirem situações excepcionais, razoáveis e proporcionais. A proteção lícita do exercício dos direitos fundamentais é prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU). Em seu art. XXIX, o documento afirma tanto a finalidade quanto a relatividade dos direitos individuais. Na finalidade, sujeita o exercício dos direitos e liberdades individuais às limitações estabelecidas pela lei. O ministro Alexandre de Moraes sublinhou inexistir inconstitucionalidade em excepcionais restrições às liberdades públicas, inclusive à intimidade, à vida privada e ao sigilo de dados, se a finalidade for a garantia de direitos e liberdades dos demais membros da sociedade às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. A excepcional relativização das liberdades públicas, dentro de critérios razoáveis, é possível no âmbito dos três Poderes, salvo quando exista expressamente cláusula de reserva jurisdicional, que não é a situação em apreço. Nos sigilos financeiros, principalmente, há uma finalidade internacional da defesa da probidade, combate à criminalidade organizada e à corrupção. A espécie trata de lei que relativiza o sigilo de dados e o sigilo financeiro na área tributária [Lei Complementar (LC) 105/2001] e de outra norma que formatou a inteligência financeira (Lei 9.613/1998). Principiou a análise pelo compartilhamento da Receita Federal. Observou que, ao julgar em conjunto ações diretas de inconstitucionalidade, o STF declarou ser possível à Receita o acesso a dados genéricos e, se houver indícios de irregularidades e presentes os pressupostos legais, a instituição de procedimento fiscalizatório, admitida a quebra do sigilo fiscal e bancário, para verificar se há ou não ilicitude. Na ocasião, a Corte entendeu que a relativização da LC 105/2001, referente ao sigilo financeiro e ao sigilo de dados, atendia aos requisitos de excepcionalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Cumpridos os padrões internacionais, esse compartilhamento, mecanismo de inteligência financeira, tinha dupla finalidade: evitar o descumprimento de normas tributárias e combater práticas criminosas. Posteriormente, ao apreciar o Tema 225 da Repercussão Geral (RE 601.314), o STF reiterou esse posicionamento. Contudo, de forma mais impositiva, assinalou que o art. 6º da LC 105/2001 permite que, instaurado o procedimento administrativo fiscal, a Receita Federal pode, atendidos os requisitos legais, obter todos os dados, inclusive sigilosos, de transações bancárias e fiscais sem intermediação do Poder Judiciário. O ministro explicitou que, em ambos os julgados, o STF placitou a atuação da Receita Federal em dois estágios importantes e sequenciais. O primeiro estágio — LC 105/2001, art. 5º (2) — é a possibilidade de acesso às operações bancárias limitado aos dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permita identificar a origem ou natureza dos gastos efetuados. É acesso amplo ou sistêmico. Se, desses dados genéricos, surgirem informações indicativas da prática de um ilícito tributário, passa-se ao segundo estágio. No segundo — LC 105/2001, art. 5º, § 4º, e art. 6º (3) —, há um acesso incidental. Neste, a Receita poderá requisitar as informações e os documentos necessários, realizar fiscalização, auditoria, para a adequada apuração dos fatos. Percentualmente, o número de procedimentos que chegam ao segundo estágio é muito pequeno. No âmbito da administração tributária, é preciso haver a instauração de procedimento administrativo fiscal por ordem de superior hierárquico e com prévia intimação do contribuinte. As provas produzidas nesse procedimento são lícitas. Se não o instaurar, a Receita não poderá quebrar o sigilo. Para evitar-se abusos, há normatização. Discorreu que é necessário passar pelos dois estágios para a informação chegar ao Ministério Público. No segundo estágio, faz-se outro filtro. Há afunilamento gigantesco em todas as etapas, verdadeiro rigor procedimental. Apenas o que for imprescindível poderá ou não ser compartilhado para fins penais. Demais disso, é dever da Receita encaminhar as representações fiscais para fins penais ao Parquet, consoante o art. 83 da Lei 9.430/1996, se constatada possível prática de ilícito penal. Para o ministro, não permitir a informação da íntegra do procedimento fiscalizatório, com todos os dados fiscais e bancários a partir dos quais verificada a materialidade e indícios de autoria, vai contra o mecanismo legal de relativização. Não há sentido em se produzir prova lícita, obtida de acordo com a Constituição e a legislação, e não permitir o compartilhamento com o titular da ação penal, que é outro órgão de fiscalização. O compartilhamento dessa prova, obtida mediante procedimento regular, nada mais é que típica prova emprestada, lícita. Somente serão enviadas as informações imprescindíveis. Deverá ser encaminhada a prova lícita, produzida durante o procedimento que ensejou o lançamento definitivo do tributo e trouxe indícios de autoria de um crime material contra a ordem tributária. Isso porque apenas a partir do lançamento definitivo, conforme o Enunciado 24 da Súmula Vinculante do STF, a materialidade do delito fica constatada. A Receita pode enviar tudo — dados, provas, informações — que a fez chegar ao lançamento definitivo do tributo e embasá-lo, por ser necessário à constituição da materialidade na infração penal. O restante, como já é feito, ou se devolve ao contribuinte ou se destrói. Eventual excesso, qualquer desvio formal ou material dessa atuação, deve ser combatido e poderá ser afastado pelo Poder Judiciário. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no compartilhamento entre Receita e Ministério Público das provas e dados imprescindíveis à conformação e ao lançamento do tributo. Na situação dos autos, a receita embasou e declarou o tributo. Enviou o que produziu ao Ministério Público. Os denunciados foram acusados por suprimirem o recolhimento de imposto de renda de pessoa física, mediante a omissão ao Fisco de obtenção de receitas tributáveis. O ministro acentuou que o Brasil tem aprendido a importância da inteligência no combate à corrupção e que o compartilhamento de dados, uns mais sigilosos que outros, exige a manutenção do sigilo. Entendeu ser constitucional o compartilhamento pela UIF dos seus relatórios com os órgãos de persecução penal para fins criminais. Pontuou que a unidade recebe informações dos bancos, seguradoras, cartórios, joalherias e produz relatórios. Cruza os dados, não checa a veracidade e não abre investigação. A legislação estabelece as hipóteses em que a UIF deve ser obrigatoriamente comunicada. São as que saem do normal do sistema financeiro, do sistema bancário. A Unidade produz relatórios, informações, não só para estabelecer na via administrativa e legislativa novos mecanismos de prevenção, mas também para punir quem eventualmente estiver praticando atividades ilícitas. A UIF não pode quebrar o sigilo bancário e fiscal por conta própria. Pode trabalhar a informação, produzir relatório, identificar a irregularidade e mandar para os demais órgãos, como a Receita a o Parquet. Asseverou que a atuação da UIF, de ofício ou a pedido, é apenas nos limites legais. Se um órgão pedir informação, a UIF deve devolver a resposta nos exatos limites que poderia realizar se fosse espontaneamente. Não pode extrapolar e sequer tem poderes para isso. A UIF irá buscar no banco de dados, que é preexistente e renovado diariamente, verificar e informar o que possui. Dessa maneira, o ministro vislumbrou inexistir ilegalidade na atuação da UIF seja espontânea, seja em face de eventual pedido. Frisou que, se as informações forem enviadas ao Ministério Público, este, ao recebê-las, deverá oficializar. O que chega do antigo Coaf, equivale a peças de informação, nos termos do Código de Processo Penal (CPP). Caso o Parquet entenda ser preciso complementação, irá instaurar PIC ou requisitar inquérito policial. Na hipótese de arquivamento, deverá promovê-lo consoante o CPP. Qualquer peça de informação deve ter o mesmo tratamento dos relatórios de inteligência. Do contrário, o controle jurisdicional do sistema acusatório previsto no CPP estará sendo ferido. Para o ministro, o Tribunal não deve fixar, desde logo, que taxativamente as informações são meios de obtenção de prova. A UIF produz informações, não tem por finalidade produzir provas, mas eventualmente as peças por ela produzidas podem ser utilizadas dentro do contraditório. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que negaram provimento ao recurso extraordinário. O ministro Marco Aurélio afirmou que somente órgão investido do ofício judicante pode afastar o sigilo de dados. O ministro Celso de Mello esclareceu que a questão discutida nestes autos consiste em saber se a Receita Federal, com base nos documentos e informações obtidos das instituições financeiras, pode compartilhá-los, ou não, com o Ministério Público ou com a autoridade policial para fins penais, sem prévia autorização judicial. Pontuou que que a noção de privacidade leva em consideração as múltiplas dimensões em que essa ideia nuclear se desenvolve, projetando-se no plano da privacidade financeira, que se revela comum tanto às pessoas físicas quanto às pessoas jurídicas. Esse tema ganha maior relevo se se considerar o círculo de proteção que o ordenamento constitucional estabeleceu em torno das pessoas em geral, notadamente dos contribuintes do Fisco e daquelas sujeitas a investigação criminal, objetivando protegê-los contra ações eventualmente arbitrárias praticadas pelos órgãos estatais. Isso confere especial importância ao postulado da proteção judicial efetiva, que torna inafastável a necessidade de autorização judicial para efeito de exposição e revelação de dados protegidos pela cláusula do sigilo bancário. A reserva de jurisdição traduz inestimável garantia institucional de proteção a direitos, liberdades e prerrogativas fundamentais das pessoas em geral, cuja integridade merece tutela especial do Estado, concretizada mediante respeito à cláusula constitucional da proteção judicial efetiva. Em havendo situação de colidência entre princípios impregnados de qualificação constitucional, como pode ocorrer entre as prerrogativas institucionais da administração tributária, de um lado, e os direitos e garantias básicas dos contribuintes, de outro, a resolução desse estado de antagonismo deverá constituir objeto de um pertinente juízo de ponderação, a ser exercido não por um dos sujeitos parciais da relação litigiosa, que certamente atuaria “pro domo sua”, mas, isso sim, por um terceiro juridicamente desinteressado, como os órgãos integrantes do Poder Judiciário. A submissão do Fisco, da autoridade policial e do Ministério Público às limitações decorrentes da cláusula da reserva de jurisdição não desampara o legítimo exercício de suas atividades institucionais, pois estes sempre poderão pretender o acesso às contas bancárias e aos dados existentes em instituições financeiras, referentes aos contribuintes e as pessoas em geral, desde que o façam por intermédio do Poder Judiciário, expondo a sua postulação ao controle e à supervisão dos juízes e tribunais. Asseverou que a estrutura de normatividade que conforma, no plano doméstico, o exercício da missão pública e do papel institucional atribuídos, no âmbito internacional, à UIF, não se ressente de qualquer eiva de inconstitucionalidade senão que apenas reflete, como precedentemente assinalado, o fiel cumprimento de obrigações assumidas pelo Estado brasileiro, seja no domínio global, seja na esfera regional. O ministro Dias Toffoli (relator) retificou o voto. O Tribunal deliberou fixar a tese de repercussão geral em assentada posterior. Por fim, a Corte revogou tutela provisória anteriormente concedida.

A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário com agravo em que discutido se os recursos destinados ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valoração do Magistério (Fundef) poderiam ser utilizados para o pagamento de honorários advocatícios contratuais. O Colegiado, na linha de precedente do STF (RE 1.102.885), entendeu que a matéria possui natureza infraconstitucional. O acórdão impugnado considerou viável a retenção do valor de honorários advocatícios contratuais da verba executada, na forma do art. 22, § 4º da Lei 8.906/1994 (1), de modo que não há matéria constitucional a ser analisada. Vencidos os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux, que proveram o agravo por entenderem que a utilização das verbas destinadas ao Fundef para o pagamento de honorários advocatícios contratuais viola diretamente o art. 60 do ADCT (2). Portanto, trata-se de matéria de cunho constitucional que deve ser examinada pela Corte.

A Segunda Turma, em conclusão e por maioria, negou provimento a agravo regimental em reclamação para determinar a competência do STF para apreciar ação ordinária ajuizada contra ato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) (Informativos 796 e 809). Na espécie, o CNJ anulou resolução administrativa de tribunal e determinou a suspensão de processo de escolha de desembargador no âmbito daquela Corte. A justiça comum de primeira instância, então, deferiu liminar em ação ordinária ajuizada para suspender a referida decisão do CNJ. O Colegiado afirmou que a Constituição Federal de 1988 (CF) conferiu ao CNJ a competência para exercer o controle da atuação administrativa do Poder Judiciário (CF, art. 103-B, § 4º, II) (1). Outrossim, o julgamento das questões relativas ao desempenho das atribuições daquele órgão compete ao STF, não havendo, conforme inferido do disposto no art. 102, I, r, da CF, restrição ao instrumento processual a ser utilizado, como ocorre com as autoridades mencionadas na alínea d do mesmo dispositivo constitucional (2). Vencidos os ministros Teori Zavascki e Celso de Mello, que deram provimento ao agravo.

Com os mesmos fundamentos acima mencionados, a Primeira Turma, por maioria e em conclusão de julgamento, não conheceu de habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para determinar que o Ministro da Justiça proceda à revisão da portaria mediante a qual ordenada a expulsão do paciente, tendo em conta as novas provas apresentadas pela defesa e os termos da Lei 13.445/2017 (Lei de Migração). De igual modo, suspendeu os efeitos do ato expulsório até ulterior deliberação do referido órgão do Poder Executivo. Trata-se, na espécie, de estrangeiro que teve sua expulsão determinada depois de transitar em julgado a decisão em que condenado pela prática de delitos no território nacional (Informativo 954). Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que deferiram a ordem para afastar o ato de expulsão.

A Primeira Turma, por maioria e em conclusão de julgamento, não conheceu de habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para determinar que o Ministro da Justiça proceda à revisão da portaria mediante a qual ordenada a expulsão do paciente, tendo em conta as novas provas apresentadas pela defesa e os termos da Lei 13.445/2017 (Lei de Migração). De igual modo, suspendeu os efeitos do ato expulsório até ulterior deliberação do referido órgão do Poder Executivo. Trata-se, na espécie, de estrangeiro que teve sua expulsão determinada depois de transitar em julgado a decisão em que condenado pela prática de delitos no território nacional (Informativos 929 e 939). De início, o Colegiado observou que, pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), seria hipótese de extinção do habeas corpus sem resolução do mérito, uma vez que impetrado contra decisão monocrática na qual indeferida a liminar pleiteada em habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Não bastasse isso, sobreveio o julgamento definitivo da impetração naquela Corte. Sem prejuízo de assim entender, salientou que a atual Lei de Migração não autoriza a expulsão de estrangeiro quando for comprovada a existência de filho brasileiro que esteja sob sua guarda ou dependência econômica ou socioafetiva (Lei 13.445/2017, art. 55, II, a). Assinalou que o STJ, ao denegar a ordem, assentou a absoluta falta de prova de convivência ou de vínculos afetivos mínimos do paciente com prole brasileira que pudesse impedir sua expulsão. Na mesma linha, o Ministério da Justiça, ao prestar informações, frisou a inexistência de comprovação de vínculos afetivos ou materiais mínimos entre o paciente e a prole. No entanto, esclareceu que a defesa fez vir aos autos a notícia do nascimento de filho do estrangeiro e anexou ao processo cópia de sentença homologatória de acordo firmado entre ele e a mãe do menor para fixação de guarda, regime de visitas e obrigação alimentar em benefício da criança. Estes elementos supervenientes não foram objeto de manifestação do Ministro da Justiça, tampouco das instâncias anteriores que apreciaram a questão. À vista disso, a Turma vislumbrou forte plausibilidade jurídica no pedido apresentado pelo impetrante, que, se for realmente comprovado, impede sua expulsão. Se, de um lado, a via restrita do habeas corpus não se mostra adequada à dilação probatória, do outro, a sumária denegação do presente writ sujeitaria o paciente a sério risco de imediato cumprimento do ato expulsório. Considerada a possibilidade de revogação dos efeitos da medida de expulsão, o Colegiado adotou solução intermediária a fim de assegurar os legítimos interesses dos descendentes do estrangeiro, sem comprometer os limites processuais da ação constitucional de habeas corpus. Dessa maneira, determinou a nova manifestação do Ministro da Justiça à luz dos elementos trazidos. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator) e Alexandre de Moraes, que deferiram a ordem para afastar o ato de expulsão.

A Primeira Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para afastar a execução provisória de título condenatório. No caso, o magistrado de primeiro grau condenou a paciente a quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto de cumprimento, e ao pagamento de 20 dias-multa, ante a prática da infração descrita no art. 171 (estelionato) (1), na forma do 71 (continuidade delitiva) (2), do Código Penal (CP). Em seguida, o tribunal de origem desproveu a apelação interposta pela defesa e determinou a expedição de mandado de prisão. A Turma rememorou que, ao julgar as ADCs 43, 44 e 54, o Plenário fixou entendimento pela impossibilidade de execução provisória da pena. Ressaltou que em nenhum momento foi decretada a prisão preventiva. Além disso, apesar da gravidade do delito, o juízo condenou a paciente ao regime semiaberto. Vencidos os ministros Roberto Barroso e Luiz Fux, que não conheceram da impetração. Acolheram a preliminar pelo não cabimento do writ, suscitada pela Procuradoria-Geral da República (PGR), em razão de o habeas corpus ser substitutivo de recurso ordinário.