“Simples Nacional”: não exclusão do ICMS na substituição tributária e no recolhimento do diferencial de alíquotas

É constitucional a incidência da substituição tributária e do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS para as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo “Simples Nacional”, na medida em que representa legítima opção político-legislativa em submetê-las a procedimento diverso do recolhimento por guia única (sistema de arrecadação unificada).

O texto constitucional assegura às micro e pequenas empresas um regime tributário próprio, simplificado e diferenciado (CF/1988, art. 146, III, “d”), como forma de promoção do federalismo fiscal cooperativo de equilíbrio e da redução das desigualdades regionais (1).
Nesse contexto, a própria Lei Complementar nº 123/2002 (Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte), ao considerar a necessidade em oferecer tratamento tributário diferenciado para o comércio interestadual,  prevê, expressamente, que o ICMS devido nas operações com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária e antecipação de imposto, com ou sem a incidência de diferença de alíquota interna e estadual, não integra o regime unificado de apuração e recolhimento do “Simples Nacional”. Não há se falar, portanto, em violação ao princípio da isonomia (CF/1988, art. 5º, caput) ou aos princípios da ordem econômica (CF/1988, art. 170, IX).
Conforme jurisprudência desta Corte (2), a escolha pelo “Simples Nacional” é facultativa no âmbito do planejamento tributário da empresa, que arca com as vantagens e desvantagens dessa opção, a qual geralmente oferece um tratamento tributário mais vantajoso para micro e pequenas empresas. Dessa forma, é vedada a adesão parcial ao regime simplificado, pois estabelece, sem amparo legal, um regime tributário híbrido. Por fim, não cabe ao Poder Judiciário alterar os parâmetros ou os critérios utilizados pelo legislador na conformação do “Simples Nacional” com a finalidade de estabelecer situação mais favorável ao contribuinte a partir da combinação de legislações (3).
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por unanimidade, julgou improcedente a ação para assentar a constitucionalidade do art. 13, § 1º, XIII, “a”, “g”, item 2, e “h”, da Lei Complementar nº 123/2006 (4).

(1) CF/1988: “ Art. 146. Cabe à lei complementar: (...) III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso dos impostos previstos nos arts. 155, II, e 156-A, das contribuições sociais previstas no art. 195, I e V, e § 12 e da contribuição a que se refere o art. 239. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 132, de 2023).”
(2) Precedente citado: RE 970.821 (Tema 517 RG).
(3) Precedentes citados: RE 1.199.021, ADI 1.502 MC, ARE 638.634 AgR e RE 1.259.614.
(4) Lei Complementar nº 123/2002: “Art. 13.  O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) § 1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas: (...) XIII - ICMS devido: a) nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, tributação concentrada em uma única etapa (monofásica) e sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto com encerramento de tributação, envolvendo combustíveis e lubrificantes; energia elétrica; cigarros e outros produtos derivados do fumo; bebidas; óleos e azeites vegetais comestíveis; farinha de trigo e misturas de farinha de trigo; massas alimentícias; açúcares; produtos lácteos; carnes e suas preparações; preparações à base de cereais; chocolates; produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos; sorvetes e preparados para fabricação de sorvetes em máquinas; cafés e mates, seus extratos, essências e concentrados; preparações para molhos e molhos preparados; preparações de produtos vegetais; rações para animais domésticos; veículos automotivos e automotores, suas peças, componentes e acessórios; pneumáticos; câmaras de ar e protetores de borracha; medicamentos e outros produtos farmacêuticos para uso humano ou veterinário; cosméticos; produtos de perfumaria e de higiene pessoal; papéis; plásticos; canetas e malas; cimentos; cal e argamassas; produtos cerâmicos; vidros; obras de metal e plástico para construção; telhas e caixas d’água; tintas e vernizes; produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos; fios; cabos e outros condutores; transformadores elétricos e reatores; disjuntores; interruptores e tomadas; isoladores; para-raios e lâmpadas; máquinas e aparelhos de ar-condicionado; centrifugadores de uso doméstico; aparelhos e instrumentos de pesagem de uso doméstico; extintores; aparelhos ou máquinas de barbear; máquinas de cortar o cabelo ou de tosquiar; aparelhos de depilar, com motor elétrico incorporado; aquecedores elétricos de água para uso doméstico e termômetros; ferramentas; álcool etílico; sabões em pó e líquidos para roupas; detergentes; alvejantes; esponjas; palhas de aço e amaciantes de roupas; venda de mercadorias pelo sistema porta a porta; nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária pelas operações anteriores; e nas prestações de serviços sujeitas aos regimes de substituição tributária e de antecipação de recolhimento do imposto com encerramento de tributação; (...) g) nas operações com bens ou mercadorias sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal: (...) 2. sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor; h) nas aquisições em outros Estados e no Distrito Federal de bens ou mercadorias, não sujeitas ao regime de antecipação do recolhimento do imposto, relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.”