Dispensa de licitação: atuação jurídica e responsabilização criminal

A Segunda Turma, por maioria, concedeu a ordem de habeas corpus de ofício para determinar o trancamento da ação penal movida contra o paciente, por ter, na qualidade de assessor jurídico, emitido parecer em um processo licitatório supostamente fraudulento, além de ter assinado o contrato formalizado.

De acordo com a inicial acusatória, o paciente detinha função vinculada à administração de município, que lhe obrigava a fiscalizar a regularidade de dispensa de licitação e do contrato firmado para esse fim. Ele teria agido dolosamente ao reputar a celebração do contrato como de caráter emergencial, embora não o fosse, de modo a beneficiar a empresa contratada.

A Turma considerou que não se pode exigir do assessor jurídico conhecimento técnico de todas as áreas e não apenas do Direito. No processo licitatório, não compete à assessoria jurídica averiguar se está presente a causa de emergencialidade, mas apenas se há, nos autos, decreto que a reconheça. Sua função é zelar pela lisura sob o aspecto formal do processo, de maneira a atuar como verdadeiro fiscal de formalidades, somente.

Além disso, a denúncia não menciona suposta vantagem que o paciente teria obtido no exercício de suas funções, tampouco se o parecer teria sido emitido com a intenção de causar danos ao erário. Nesse sentido, o denunciado poderia ser responsabilizado criminalmente não pela pura emissão do parecer, mas pela sua participação ativa no esquema criminoso, de modo a se beneficiar dele.

A jurisprudência da Corte, inclusive, é firme no sentido de que o parecer puramente consultivo não gera responsabilização do seu autor.

Ademais, é vedada a responsabilização penal objetiva, sem comprovação de dolo ou culpa. Nesse sentido, a configuração da tipicidade material dos crimes em questão exige a comprovação de prejuízo ao erário e de finalidade específica de favorecimento indevido.

Por fim, destacou que a atuação de advogado é resguardada pela ordem constitucional. Assim, eventual responsabilização penal apenas se justifica em caso de indicação de circunstâncias concretas que o vinculem, subjetivamente, ao propósito delitivo.

Vencido o ministro Edson Fachin, que não concedeu a ordem por não encontrar elementos suficientes para trancar a ação penal.