Embargos de Divergência: Não-Cabimento

São incabíveis embargos de divergência opostos em face de acórdão proferido em sede de recurso ordinário em mandado de segurança. Com esse entendimento, o Tribunal, por maioria, não conheceu de embargos de divergência em recurso em mandado de segurança - no qual se pretendia a uniformização da jurisprudência do STF, em razão de posicionamentos distintos adotados pelas Turmas quanto à existência ou não de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público anterior, quando realizado novo concurso dentro do prazo de validade do primeiro. Considerou-se que o cabimento dos embargos configuraria construção de nova hipótese de recurso não prevista em lei, nos termos do disposto no inciso II do artigo 546 do CPC. Vencido o Ministro Marco Aurélio, relator, que conhecia dos embargos por entender que, na hipótese de o processo envolver mandado de segurança, a decisão da Turma, seja prolatada por força de recurso ordinário ou de recurso extraordinário, desafiará sempre os embargos de divergência, uma vez configurada a discrepância jurisprudencial, no que foi acompanhado pela Ministra Ellen Gracie. Vencido, também, o Ministro Sepúlveda Pertence, por considerar que, estando acórdão embargado fundado em interpretação da Constituição, não haveria como impedir a apreciação dos embargos de divergência pelo Plenário para que este se pronunciasse sobre o sentido da Constituição.