ICMS e Software “de Prateleira”

É legítima a incidência do ICMS sobre programas de computador reproduzidos em grande escala e comercializados no varejo, porquanto constituem mercadoria para efeito do art. 155, II, da CF ("Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"). Com esse entendimento, a Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao considerar a operação como sujeita ao ISS, exonerara comerciante de programas para computadores da obrigação de recolher o ICMS (na espécie, a atividade do recorrido é a produção ou reprodução de software e sua comercialização, hipótese que não se confunde com a de simples licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador).