Informativo 140

Declarada a inconstitucionalidade do art. 213, § 1º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul que previa, como critério de escolha de ocupantes dos cargos de direção dos estabelecimentos públicos de ensino, a eleição pela comunidade escolar, bem como das Leis 9.233/91 e 9.263/91, do mesmo Estado, que regulamentavam o referido dispositivo constitucional. O Tribunal, por maioria, entendeu que as normas impugnadas retirariam do chefe do executivo o poder de livre nomeação e exoneração e de provimento e extinção de cargos públicos, conferidos pelos arts. 37, II e 84, XXV, da CF (Art. 37, II: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas, ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”; Art. 84, XXV: “prover e extinguir os cargos públicos federais, na forma da lei”). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, para quem o preenchimento dos mencionados cargos através de eleição dá efetividade ao disposto no art. 206, VI, da CF (“O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: ...VI - gestão democrática do ensino público, na forma da lei.”).

O Tribunal conheceu e deu provimento a recurso extraordinário para deferir mandado de segu-rança e declarar a inconstitucionalidade da Lei 751/84, do Município de Auriflama-SP, que, resultante de iniciativa de vereador, revoga isenção de IPTU incidente sobre parcelas de loteamento até a venda dos lotes. Reconheceu-se a inconstitucionalidade formal da norma impugnada, por ofensa ao art. 57, I, da EC 01/69, vigente à época, que exigia iniciativa do Chefe do Poder Executivo, em se tratando de lei financeira, abrangidas, também, as leis de natureza tributária e que a sanção não convalida o defeito oriundo do descumprimento da CF.

É legítima a incidência do ICMS sobre programas de computador reproduzidos em grande escala e comercializados no varejo, porquanto constituem mercadoria para efeito do art. 155, II, da CF ("Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ... II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"). Com esse entendimento, a Turma reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao considerar a operação como sujeita ao ISS, exonerara comerciante de programas para computadores da obrigação de recolher o ICMS (na espécie, a atividade do recorrido é a produção ou reprodução de software e sua comercialização, hipótese que não se confunde com a de simples licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador).

A Turma deu provimento a recurso extraordinário interposto pelo Município de Belo Horizonte para reformar acórdão do Tribunal de Justiça local que concluíra pela ilegitimidade da exigência da taxa municipal de fiscalização de anúncios - TFA. Afastou-se o entendimento do acórdão recorrido — de que a base de cálculo do referido tributo seria a mesma do IPTU, coincidência vedada pelo art. 145, § 2º, da CF (“As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.”) —, tendo em vista que a área do anúncio não se confunde com a área do imóvel, por não estar condicionado o anúncio à sua fixação em imóvel do anunciante, nem, sequer, à circunstância de ser o anunciante proprietário de imóvel urbano.

Para efeito de livramento condicional, aplica-se, por analogia, ao condenado primário e possuidor de maus antecedentes, o requisito temporal previsto no art. 83, II, do CP — que exige do condenado reincidente, o cumprimento de mais da metade da pena —, à falta de previsão específica. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de paciente que, primário e possuidor de maus antecedentes, pretendia ser beneficiado com livramento condicional baseado no art. 83, I, do CP, que prevê a concessão do referido benefício a condenado, não reincidente e possuidor de bons antecedentes, que tenha cumprido mais de um terço da pena.

O fato de a vítima ser menor de quatorze anos pode ser utilizado tanto para presumir a violência como circunstância elementar do tipo (CP, art. 214 c/c 224, a), quanto para aumentar a pena devido à causa de aumento prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos [“As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de 30 (trinta) anos de reclusão, estando a vítima em qualquer da hipóteses referidas no art. 224, também do Código Penal”]. Com esse entendimento, a Turma, afastando a alegação de bis in idem, indeferiu pedido de habeas corpus impetrado em favor de réu condenado pelo crime de atentado violento ao pudor praticado contra menor, no qual se alegava que o referido art. 9º da Lei 8.072/90 só teria aplicação nos crimes sexuais contra menor de quatorze anos quando resultasse lesão grave ou morte (CP, art. 223).