Operações com energia elétrica: inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS e competência legislativa

Vislumbram-se presentes os requisitos para a manutenção da cautelar: (i) a fumaça de bom direito decorre da alegada ilegitimidade da definição dos parâmetros para a incidência do ICMS (imposto estadual) por norma editada pelo Poder Legislativo federal, ainda que veiculada por meio de lei complementar, bem como da adoção do termo “operações”; e (ii) o perigo da demora se revela em face dos prejuízos bilionários sofridos pelos cofres estaduais em decorrência da norma legal impugnada. 


Ainda existe uma indefinição (a questão é objeto de análise pelo Tema repetitivo 986 no STJ, cujo julgamento encontra-se pendente) sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, ou seja, se a base de cálculo passível de ser tributável corresponderia ao valor da energia efetivamente consumida ou ao valor da operação, o que incluiria, no último caso, os encargos setoriais denominados Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST). 

Há indícios, ainda, de que o Poder Legislativo federal, ao editar a norma complementar questionada, desbordou do poder conferido pela Constituição Federal para disciplinar questões relativas ao ICMS. Aparentemente, o art. 155, II, e § 3º, da CF/1988 (1), e o art. 34, § 9º, do ADCT (2) disciplinaram a questão no sentido de atestar a incidência da exação sobre o total das operações e não do montante relativo ao exclusivo consumo do bem, no caso, da energia elétrica. 

Ademais, revela-se urgente a concessão da medida diante da manifestação da Secretaria Nacional do Consumidor (SENACON), a qual instou os estados a excluir os valores da TUSD e da TUST da base do ICMS, sob pena de atuarem ilegalmente e em clara lesão a direitos do consumidor de energia elétrica. 

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, referendou a decisão que concedeu a medida cautelar pleiteada, para suspender os efeitos do art. 3º, X, da LC 87/1996, com a redação dada pela LC 194/2022 (3), até o julgamento do mérito da ação. 

 

(1) CF/1988: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...) § 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.” 

(2) ADCT: “Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores. (...) § 9º  Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa operação.” 

(3) LC 87/1996: “Art. 3º O imposto não incide sobre: (...) X - serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica. (Incluído pela Lei Complementar nº 194, de 2022)”