Informativo 637

O Plenário, por maioria, deferiu medida liminar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas - TELCOMP, para suspender a aplicação dos artigos 1º e 2º da Lei 18.403/2009, do Estado de Minas Gerais, tão-somente em relação às empresas prestadoras de serviços de telecomunicação delegados pela União. Os preceitos questionados tratam da obrigação de o fornecedor informar, no instrumento de cobrança enviado ao consumidor, a quitação de débitos anteriores. Reputou-se que norma estadual não poderia impor obrigações e sanções — não previstas em contratos previamente firmados — para empresas prestadoras de serviço de telecomunicações, ainda que ao argumento de defesa do consumidor, considerada a competência privativa da União para legislar a respeito (CF, art. 22, IV). Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que indeferiam a medida. Afirmavam que a defesa ao consumidor — matéria a que se referiria a norma impugnada — poderia ser implementada por norma estadual, ante a competência legislativa concorrente, nos termos do art. 24, V, da CF (“Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: ...V – consumo”).

Em conclusão, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, que declarara, com base nos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, a elegibilidade de desembargadora para o cargo de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região - TRT-3, independentemente de haver exercido 2 cargos de direção superior: o de Vice-Corregedora e o de Vice-Presidente — v. Informativo 636. Prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, relator, que asseverou constar da Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman a indicação do que se entende por cargos de direção em seu art. 99 — Presidente, Vice-Presidente e Corregedor —, o qual estabeleceria a adstrição a essas 3 funções como espécie numerus clausus para caracterização dos loci diretivos. Aduziu que a criação de cargos com denominações distintas seria indiferente para o que se considera, na Loman, como cargo diretivo para fins de elegibilidade e, dessa forma, apenas o de Corregedor seria limitado quanto a essa prerrogativa. O Min. Ricardo Lewandowski salientou que o cargo de Vice-Corregedor, no caso, seria subalterno ao de Corregedor e, portanto, não seria de direção. O Min. Marco Aurélio apontou a autonomia dos tribunais e ressaltou que a magistrada teria atuado de boa-fé ao ser eleita para o cargo, pelo que não poderia ser apenada, com um veto, contra a vontade de seus pares. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que concediam a segurança. O Min. Luiz Fux frisava que, à época em que a magistrada exercera os cargos anteriores, o regimento interno local considerava-os como cargos de direção e que a norma regimental a conferir-lhe elegibilidade para o cargo de Presidente afrontaria o art. 102 da Loman. Afirmava que, por esse motivo, o CNJ, em outra ocasião, teria determinado a revogação da regra local. O Min. Cezar Peluso reputava que, embora o art. 99, caput, da Loman causasse a impressão de que os cargos diretivos seriam apenas 3, o art. 103, § 2º, do mesmo diploma, permitiria a criação do cargo de Vice e de outros cargos de Corregedor, de modo que poderiam ser considerados como detentores de cargo de direção, para todos os efeitos legais. Consignava que o mesmo art. 99, se confrontado com o art. 102 da Loman, levaria à interpretação de que o Estatuto da Magistratura admitiria outros cargos diretivos, exceto o de Presidente, pois este seria, por definição, sempre diretivo. Assim, enfatizava ser possível a criação de outros cargos de direção por lei local. Complementava que, na espécie, tendo em conta as funções exercidas pelo cargo de Vice-Corregedor, seria evidente seu caráter diretivo.

A expressão “população diretamente interessada” constante do § 3º do art. 18 da CF (“Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar”) deve ser entendida como a população tanto da área desmembranda do Estado-membro como a da área remanescente. A expressão “população diretamente interessada” constante do § 3º do art. 18 da CF (“Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar”) deve ser entendida como a população tanto da área desmembranda do Estado-membro como a da área remanescente. Essa a conclusão do Plenário ao julgar improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Mesa da Assembléia Legislativa do Estado de Goiás, contra a primeira parte do art. 7º da Lei 9.709/98 (“Nas consultas plebiscitárias previstas nos artigos 4º e 5º, entende-se por população diretamente interessada tanto a do território que se pretende desmembrar, quanto a do que sofrerá desmembramento; em caso de fusão ou anexação, tanto a população da área que se quer anexar quanto a da que receberá o acréscimo; e a vontade popular se aferirá pelo percentual que se manifestar em relação ao total da população consultada”). Em preliminar, considerou-se configurado o requisito da pertinência temática, uma vez que o preceito impugnado vincula os procedimentos que devem ser adotados pelos Estados-membros nos casos de consultas plebiscitárias para criação, fusão ou desmembramento de suas áreas. Assinalou-se, também, que a requerente, ao juntar nova procuração aos autos, teria sanado o vício relativo à irregularidade de sua representação. Ademais, ressaltou-se que, embora a postulante tivesse se limitado a questionar o desmembramento de Estados, o pleito da presente ação direta deveria ser conhecido em sua integralidade, porquanto os fundamentos adotados para esta hipótese abarcariam o desmembramento de Municípios. No mérito, afastou-se, de início, a alegada inconstitucionalidade formal consistente no fato de que somente emenda constitucional poderia tratar do § 3º do art. 18 da CF. Aduziu-se que a Lei 9.709/98 regulamenta o art. 14 da CF, o qual faz menção expressa à lei ordinária para o exercício da soberania popular direta. Assim, apontou-se que esse diploma legal restringira-se a explicitar o significado já contido no próprio texto constitucional. Rejeitou-se, de igual modo, a pretendida declaração de inconstitucionalidade material da norma adversada. Destacou-se nova orientação da Corte, segundo a qual ações diretas de inconstitucionalidade versantes sobre a não-edição da lei complementar federal referida no art. 18, § 4º, da CF têm sido julgadas prejudicadas quando as normas impugnadas atenderem aos requisitos da EC 57/2008. Em seguida, consignou-se que o significado do termo “população diretamente interessada” fora examinado, pelo STF, na vigência da CF/88, sob a óptica do art. 18, § 3º, que cuida da criação e do desmembramento de Municípios, mas não de Estados. No ponto, mencionou-se que a jurisprudência do Supremo afirmara a necessidade de consulta plebiscitária apenas aos eleitores domiciliados na área emancipanda do Município. Salientou-se que, após mudança promovida pela EC 15/96, a Constituição explicitara o alcance da consulta para as situações de reformulação territorial de Municípios e da acepção da frase “populações diretamente interessadas”, prevista na redação originária do § 4º do art. 18 da CF, no sentido de ser imprescindível a consulta de toda a população afetada pela modificação territorial, o que, no caso de desmembramento, deveria envolver tanto a população do território a ser desmembrado, quanto a do remanescente. Reputou-se que esse teria sido o real propósito da exigência constitucional, de forma que a nova redação conferida pela emenda, assim como o art. 7º da Lei 9.709/98, apenas teriam tornado claro conteúdo já presente na norma originária. Nesse panorama, apontou-se que o uso de termos distintos para as hipóteses de desmembramento de Estados e de Municípios não poderia implicar posicionamentos diversos, sob pena de se admitir maior facilidade para o desmembramento de um Estado do que para o de um Município. Dever-se-ia adotar interpretação sistemática da Constituição, para se extrair do termo “população diretamente interessada” o significado de que, na hipótese de desmembramento, caberia a consulta, mediante plebiscito, a toda população do Estado ou do Município, e não somente a da área a ser destacada, porquanto isso fortaleceria os princípios da soberania popular e da cidadania. Frisou-se que uma separação, com o desfalque de território e de parte da população, poderia acarretar, ainda, a cisão da unidade sócio-cultural, econômica e financeira do Estado, razão pela qual essa população seria diretamente interessada, ao contrário daquela dos demais Estados da Federação, uma vez que a redefinição territorial de um deles interessa a todo o Estado Federal. Inferiu-se que o preceito sob análise auxiliaria na concretização, com plenitude, do princípio da soberania popular, da cidadania e da autonomia dos Estados-membros e contribuiria para que o povo exercesse suas prerrogativas de cidadania e de autogoverno de maneira mais enfática. O Min. Marco Aurélio também julgou o pleito improcedente, mas deu interpretação conforme ao preceito para assentar que a consulta deveria levar em conta a população de todo o território brasileiro.

A 2ª Turma, em julgamento conjunto de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, reafirmou orientação no sentido de que a quantidade de substância ilegal entorpecente apreendida deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião da escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33 da mesma lei, sob pena de bis in idem. Com base nesse entendimento, determinou-se a devolução dos autos para que as instâncias de origem procedam a nova individualização da pena, atentando-se para a adequada motivação do fator reducional oriundo da causa especial de diminuição.

Ao aplicar a nova redação do art. 313, I, do CPP [“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”], alterado pela Lei 12.403/2011, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para cassar o decreto de prisão preventiva exarado em desfavor dos pacientes. Na espécie, eles foram acusados pela suposta prática dos delitos de resistência (CP, art. 329) e de desacato (CP, art. 331), ambos com pena máxima abstratamente cominada de 2 anos de detenção. Apontou-se que, com as inovações trazidas pela referida lei — a qual dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória, e demais medidas cautelares — a segregação, no caso, seria imprópria. Ademais, entendeu-se que o magistrado não reunira dados concretos hábeis a justificar a necessidade da constrição cautelar como meio necessário e inafastável para se resguardar a aplicação da lei penal. Ao contrário, assinalou-se que fora utilizado formulário padrão, previamente elaborado, o que evidenciaria, de forma flagrante, a ausência de individualização dos decretos prisionais.

É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, na parte conhecida, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente fora condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”) e sustentava a atipicidade de sua conduta, porque inexistiria obrigação tributária derivada da contravenção penal do jogo do bicho (Decreto-Lei 6.259/44, art. 58). O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. Assim, concluiu que o réu praticara sonegação fiscal, porquanto não declarara suas receitas, mesmo que resultantes de ato contravencional. O Min. Luiz Fux aludiu ao caráter sui generis da teoria geral do direito tributário. Acrescentou que seria contraditório o não-pagamento do imposto proveniente de ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que recolhimento de tributo pressuporia atividade legítima.