Informativo 361

O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, impetrado contra acórdão do STJ, em que se pretendia o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade de interceptações telefônicas que acabaram por em-basar a propositura de ação penal contra os pacientes, acusados da prática de crimes contra a ordem tribu-tária, a saúde pública, o sistema financeiro nacional, agiotagem, lavagem de dinheiro e formação de quadri-lha. Os impetrantes alegavam: a) excesso de prazo legal para interceptação telefônica, em virtude de ter havido mais de uma renovação do prazo de 15 dias; b) inexistência de comprovação da indispensabilidade da interceptação telefônica como meio de prova; c) ausência de notificação do Ministério Público como fiscal da lei para acompanhar as medidas investigatórias; d) ausência de transcrição integral das conversas gravadas nos relatórios destinados à renovação quinzenal da autorização para a interceptação; e) ilegalida-de da interceptação em relação a crimes punidos com detenção. Os argumentos foram afastados por estas razões: a) o art. 5º da Lei 9.296/96 permitiu as renovações sucessivas de prazo quinzenal para a intercepta-ção e as mesmas, no caso, teriam sido deferidas por serem imprescindíveis à elucidação dos fatos, tendo em conta a sua natureza e complexidade, bem como a quantidade de réus envolvidos; b) a interceptação so-mente teria sido autorizada após uma série de investigações da polícia e da CPI estadual, instalada para investigar o crime organizado no Estado do Rio Grande do Sul, nas quais se teriam empregado diversos mei-os de prova que se demonstraram insuficientes para apuração de determinados fatos constantes da denún-cia, tendo-se lançado mão da interceptação por ser medida indispensável para esse fim; c) a análise de eventual alijamento do parquet no acompanhamento das interceptações efetuadas apenas seria possível por meio de exame minucioso dos autos de investigação, incompatível com a via estreita do habeas corpus, estando a alegação, de qualquer forma, contrária ao que se poderia depreender dos documentos e acórdãos constantes do processo; d) a Lei 9.296/96 não exigiu que o pedido de renovação fosse precedido da trans-crição completa das conversas já interceptadas, o que poderia tornar inexeqüível a própria investigação, mas de mero relatório circunstanciado da polícia com a explicação do teor das conversas interceptadas e, no caso de pedido de renovação, da necessidade da continuidade das investigações com a utilização desse procedimento, o que teria sido cumprido na espécie; e) a interceptação teria sido realizada de forma legal e legítima para apuração de crimes puníveis com reclusão. Dessa forma, os elementos probatórios levantados a partir desse procedimento em relação a outros crimes conexos puníveis com detenção poderiam e deveri-am ser levados em consideração para fundamentar denúncia quanto a estes, sob pena de se inviabilizar a interceptação telefônica para a investigação de crimes apenados com reclusão quando estes forem conexos com crimes punidos com detenção. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem por considerar que o prazo legal razoável para conclusão das investigações por meio da interceptação seria de 15 dias, renová-vel, quando demonstrada a imprescindibilidade da medida, por mais 15 dias apenas. Entendeu, ainda, exis-tir diferença entre o §1º e o §2º do art. 6º da referida lei, já que aquele exigiria a transcrição do conteúdo das conversas, e este estaria direcionado não a esse conteúdo, mas à forma como cumprida a diligência, não se podendo admitir que a degravação fosse substituída pelo auto circunstanciado, o que tornaria inútil a de-terminação do §1º do artigo mencionado. (Lei 9.296/96: “Art. 2° Não será admitida a interceptação de co-municações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:... II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis; III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção. ... Art. 5° A decisão será fundamentada, sob pena de nulidade, indicando também a forma de exe-cução da diligência, que não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova. Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial con-duzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. § 2° Cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das opera-ções realizadas.”).

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de falso (CP, art. 297), em que se pretendia a nulidade do processo, sob a alegação de incompetência da justiça co-mum estadual para o julgamento do delito. No caso concreto, o paciente falsificara certificado de conclusão de 1º grau para apresentá-lo ao Serviço Regional de Aviação Civil, órgão pertencente, em última análise, ao Ministério da Defesa, com o fim de obter licença de piloto privado de helicóptero. Entendeu-se, com base na jurisprudência do STF, que o uso de documento falso, pelo próprio autor da falsificação, configura um só crime, qual seja, o de falsificação (CP, art. 297: “Falsificar, no todo ou em parte, documento público verda-deiro”). Concluiu- se que, embora o uso de documento falso estadual tenha se dado perante repartição pú-blica federal, este consistiria em pós-fato impunível.

A Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança, interposto contra acórdão do STJ, em que se pretendida a anulação de ato do Ministro da Previdência e Assistência Social, que, fun-dado em relatório de Comissão de Inquérito do INSS, efetuara a demissão do recorrente do quadro de pes-soal dessa autarquia. Na espécie, o recorrente exercia três cargos de médico em três diferentes instituições: o INSS, o Hospital de Pronto Socorro (vinculado à Secretaria de Saúde do Estado do Rio Grande do Sul) e o Hospital Cristo Redentor. O INSS, em processo administrativo instaurado contra o recorrente, entendera, com base no art. 132, XII, da Lei 8.112/90, que acumulação dos aludidos cargos seria indevida a partir da vigência do Decreto 2.923/99, que vinculara o último hospital à Administração Pública, ressaltando, outros-sim, a má-fé do servidor em não atender a determinação anterior da autarquia no sentido de que o mesmo optasse por dois dos cargos. Alegava o recorrente que essa terceira instituição hospitalar não poderia ser considerada sociedade de economia mista, em razão de não ter sido criada por lei nem ser controlada pela União, conforme exigência do inciso XIX do art. 37 da CF, com a redação dada pela EC 19/98, não haven-do que se falar em enquadramento nas hipóteses previstas como geradoras de acúmulo indevido de cargos (CF, art. 37, XVII). Sustentava, ainda, a ausência de comprovação da má-fé. Ressaltou-se, inicialmente, que a União, por força do Decreto 75.403/75, assumiu o controle societário do Hospital Cristo Redentor S/A, cuja participação no capital social, posteriormente, foi reduzida pelo Decreto 75.457/75 para 51% do total. Salientando-se que a expressão “sociedade de economia mista” é termo de conceitos jurídicos distintos, fez-se um comparativo entre diversas disposições legais existentes acerca da mesma no Decreto-lei 200/67, que definiu sociedade de economia mista e exigiu lei para sua criação, na Lei 6.404/76, que permitiu que a sua constituição se desse por mera autorização legislativa e, na Lei 6.264/75, que definiu sociedade de econo-mia mista como aquela sob o controle governamental. Asseverou-se, assim, que, para não frustrar as finali-dades de vários preceitos constitucionais (v.g., arts. 37, XVI e XVII; 54, I e II), dever-se-ia conceber o con-ceito de sociedade de economia mista em termos amplos, considerando-se como tal aquela, anônima ou não, sob o controle da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios, independente-mente da circunstância de ter sido ou não criada por lei, razão pela qual, para aplicação dos efeitos do inci-so XVI do art. 37 da CF, o Hospital Cristo Redentor S/A deveria ser incluído nessa definição. Ressaltou-se, por fim, que a má-fé do recorrente restou configurada no momento em que deixou transcorrer o prazo con-cedido pelo INSS para opção dos cargos e que a penalidade imposta ao recorrente, fundamentada no §6º do art. 133 da Lei 8.112/90, estaria respaldada pela previsão do §5º do mesmo artigo, introduzido pela Lei 9.527/97, do qual se infere estar de má-fé o servidor que deixa de fazer a opção determinada dentro do pra-zo legal. (Lei 8.112/90: “Art.133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:... §5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automatica-mente em pedido de exoneração do outro cargo. §6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.”).

A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado contra acórdão de Turma Recursal que, negando provimento à apelação interposta, mantivera a condenação do paciente pela prática do delito de injúria, cuja ação penal tramitara na Justiça Comum, mediante o procedimento comum ordinário. Entendeu-se que, não obstante tratar-se de crime de menor potencial ofensivo, o recurso contra a sentença de mérito de-veria ser julgado na mesma jurisdição em que esta fora prolatada, ou seja, pelo Tribunal de Alçada. Consi-derou-se, também, que o art. 90 da Lei 9.099/95, ao determinar que “as disposições desta Lei não se apli-cam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada”, e que o art. 25 da Lei 10.259/2001, ao dispor que “não serão remetidas aos Juizados Especiais as demandas ajuizadas até a data de sua instalação”, permitiram que a Justiça Comum, residualmente, julgasse apelações interpostas contra sentenças condena-tórias que diziam respeito à prática de crimes de menor potencial ofensivo. Assim, e por não se vislumbrar gravame ao paciente, concluiu-se que os demais pedidos formulados subsidiariamente estariam prejudica-dos, uma vez que os mesmos deveriam ser analisados pelo tribunal competente por ocasião do julgamento da apelação. HC deferido, em parte, para anular acórdão da Turma Recursal dos Juizados Especiais Crimi-nais de Araguari/MG, por incompetência desta, e determinar a remessa dos autos para o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, para julgamento da apelação.

Em recurso extraordinário criminal, a ausência de prequestionamento não impede a concessão de habeas corpus de ofício quando a ilegalidade é flagrante e implica constrangimento à liberdade de locomoção. Com base nesse entendimento, a Turma, apesar de não conhecer de recurso extraordinário por ausência de prequestionamento, deferiu habeas corpus de ofício para anular o processo e reconhecer a competência da justiça comum estadual para o julgamento de administrador e de médico de hospital privado acusados da suposta prática do crime de concussão (CP, art. 316: “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indireta-mente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.”) contra paciente vinculado ao Sistema Único de Saúde - SUS. Entendeu-se que, não obstante a existência de deci-são, já transitada em julgado, declarando a competência da justiça federal para o julgamento do caso, esta-ria caracterizada, na espécie, a nulidade absoluta de tal decisão, em face da incompetência do juízo, a qual poderia ser alegada em qualquer tempo, não encontrando óbice na coisa julgada. Concluiu-se que entendi-mento contrário representaria ofensa ao art. 5º, LII, da CF (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”).

Não são cabíveis embargos de divergência contra acórdão proferido em habeas corpus ou em recurso ordinário em habeas corpus. Com esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que negara provimento a agravo regimental interposto contra decisão monocrática que ne-gara seguimento, por ausência de previsão legal, a embargos de divergência opostos contra acórdão de Turma dessa Corte que denegara outro habeas corpus. No habeas corpus impetrado perante o STJ, susten-tava-se a tese de que a prática de falta grave não implica a perda dos dias remidos e, em conseqüência, a progressão de regime prisional com base nesse período. Neste, alegava-se violação ao princípio da isonomia, em razão de não terem sido admitidos embargos de divergência de particular contra acórdão proferido em habeas corpus, quando os mesmos seriam admitidos se opostos pelo Ministério Público contra acórdão pro-ferido em recurso especial interposto contra decisão denegatória de habeas corpus. Entendeu-se, ressaltan-do-se os princípios da taxatividade e da singularidade dos recursos, que as previsões legais e regimentais para as situações relatadas pelo impetrante seriam diversas: no caso da primeira, caberia recurso ordinário, e, no da segunda, embargos de divergência, não havendo que se falar em ofensa ao princípio constitucional reclamado. Ressaltou-se, ainda, que a concessão de habeas corpus de ofício, a fim de viabilizar a contagem dos dias remidos para obtenção de progressão de regime, estaria obstada por precedente do STF no sentido de que a falta grave impossibilita esse cômputo temporal.

A Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul con-tra acórdão do Tribunal de Justiça desse Estado que deferira mandado de segurança para assegurar à impe-trante o direito de participar de concurso público sem a observância do requisito de idade máxima estabele-cido em lei específica. O recorrente alegava ser inaceitável qualquer discriminação, privilégio ou regalia para o ingresso no serviço público, apesar de serem admissíveis certos critérios quando necessários ao exercício de determinadas funções. Sustentava, ainda, violação aos seguintes dispositivos constitucionais: a) inciso XXX do art. 7º, uma vez que a dispensa do limite de idade candidato já detentor de cargo público implicaria estabelecer diferença de critérios de admissão por idade; b) caput do art. 37 (princípio da moralidade); c) inciso I do art. 37, tendo em vista esse artigo não distinguir funcionários de terceiros; d) caput do art. 5º (princípio da isonomia). Entendeu-se que o acórdão recorrido se encontrava em consonância com a juris-prudência do STF no sentido de ser legítima a previsão de dispensa do limite de idade aos que já sejam ser-vidores públicos, quando evidenciado não ser este limite imposto em razão da natureza do cargo, benefício que seria extensível a terceiros estranhos ao serviço público.