Art. 38 da Lei 9.430/1996: representação fiscal para fins penais e crimes contra a Previdência Social

A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária será encaminhada ao ministério público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Não se vislumbra inconstitucionalidade formal ou material do art. 83 da Lei 9.430/1996 (1). A alteração normativa condiciona o momento de envio da representação fiscal, para fins penais — no tocante aos crimes de apropriação indébita previdenciária e de sonegação de contribuição previdenciária —, à necessidade de exaurimento do processo administrativo de constituição do crédito. Logo, o dispositivo impugnado confere linearidade ao procedimento administrativo, ao estender àqueles delitos idêntica solução prevista para os demais crimes contra a ordem tributária. 
O preceito tem como destinatários os agentes fiscais. Ele não cuida do momento de consumação de delitos, tampouco versa sobre condição de procedibilidade para a persecução penal. Portanto, é inapropriada a discussão sobre a natureza dos crimes envolvidos, especialmente por se tratar de clara opção política do legislador. Ademais, o entendimento pela constitucionalidade da norma encontra apoio na jurisprudência do STF (2). 
Com esses entendimentos, o Plenário conheceu de ação direta de inconstitucionalidade e, por maioria, julgou improcedentes os pedidos nela formulados.

(1) Lei 9.430/1996: “Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.”
(2) Precedentes citados: ADI 1.571; HC 81.611; e ADI 4.974.