Fiança bancária e seguro garantia não recusáveis por inobservância à ordem legal de penhora (Tema 1385/STJ)

A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, para formação de precedente vinculante previsto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, é a seguinte: "definir se a fiança bancária ou seguro oferecido em garantia de execução de crédito tributário são recusáveis por inobservância à ordem legal".

Os argumentos da fazenda pública vão na linha de que a ordem de preferência do art. 11 da Lei de Execução Fiscal prevaleceria sobre a oferta. Nesse sentido, é invocado o Tema 578/STJ, segundo o qual a oferta de bens à penhora deve obediência à ordem legal e é ônus do executado comprovar "a imperiosa necessidade de afastá-la".

A fundamentação do julgamento do Tema 578/STJ, no entanto, não faz nenhuma referência à fiança bancária ou ao seguro garantia. As discussões daquele tema envolviam a possibilidade de recusar bem nomeado à penhora sem a observância à ordem legal - nos casos concretos, ofereciam-se precatórios.

Portanto, não há, no precedente invocado, fundamento para a solução desta controvérsia.

Afastada a invocação do precedente, a legislação favorece o executado. A interpretação literal e teleológica leva à conclusão de que a oferta da garantia não pode ser recusada com amparo em opção pela penhora.

A interpretação literal mostra que a garantia da execução, por iniciativa do executado, impede a penhora, e é faculdade do executado optar, nesse momento inicial, por uma das formas de garantia possíveis. O executado é citado para efetuar o pagamento ou garantir a execução (art. 8º, da Lei n. 6.830/1980).

A ele cabe optar por uma das formas do art. 9º, da Lei n. 6.830/1980: depósito (I), fiança bancária ou seguro garantia (II), nomeação de bens à penhora (III), ou indicação de bens de terceiros (IV). Note-se que apenas o inciso que prevê a nomeação de bens à penhora remete ao art. 11, que trata da ordem de preferência.

Ou seja, o executado pode impedir a penhora de seu patrimônio, pagando a dívida ou garantindo a execução.

A garantia da execução ocorre por iniciativa do executado, mediante depósito, fiança bancária ou seguro garantia. Nessa linha, a doutrina aponta que "há uma sutil, mas importante distinção: as garantias à execução são oferecidas pelo executado, enquanto a penhora é ato judicial realizado por agentes públicos, como os oficiais de justiça ou os notários".

Apenas nas hipóteses em que o executado não garante a execução, passa-se à penhora. Mesmo nesse caso, o devedor ainda goza da prerrogativa de nomear bens, obedecendo à ordem legal, sob pena de que a constrição recaia sobre qualquer item do seu patrimônio (art. 10, da Lei n. 6.830/1980).

É apenas nesse ponto que entra a discussão sobre a ordem de preferência do art. 11. Caso o bem nomeado não esteja na ordem desse artigo, o credor poderá recusar a nomeação e optar pela penhora de outro bem, salvo se o devedor comprovar a "imperiosa necessidade" de afastar a ordem legal (Tema 578/STJ).

Portanto, ao garantir a execução por fiança bancária ou seguro garantia, o executado está impedindo a penhora, tal qual ocorre quando deposita o valor cobrado. Além disso, a interpretação teleológica também favorece o executado. A fiança bancária e o seguro garantia permitem ao executado o acesso à jurisdição, com vantagens econômicas ao réu e com suficiente segurança ao autor. Por fim, quanto aos efeitos, são equiparados a penhora, o depósito, a fiança bancária e o seguro garantia, na forma do art. 9º, § 3º, da Lei n. 6.830/1980.

A execução fiscal é uma execução de título extrajudicial - a presunção de certeza e de liquidez da dívida é relativa, sendo cabível discussão sobre a existência e o valor do débito (art. 3º, caput e parágrafo único, da Lei n. 6.830/1980). No entanto, é um pressuposto da discussão que haja patrimônio individualizado assegurando a dívida (art. 16, § 1º). Portanto, existe uma ligação entre o acesso à jurisdição e a segurança do juízo.

Desse modo, a impossibilidade de invocar a ordem de penhora para recusar a fiança bancária e o seguro garantia se justifica não apenas pela interpretação literal, mas também pelas finalidades dos institutos, ao conferir ao devedor a escolha do meio que lhe parece menos oneroso para acessar a jurisdição e discutir o débito.

Esse entendimento foi observado no Tema 1203/STJ, no qual a tese foi enunciada no sentido de que o credor não pode rejeitar a oferta da garantia "salvo se demonstrar insuficiência, defeito formal ou inidoneidade".

Naquela ocasião, tratava-se de caso circunscrito às execuções de crédito não tributário. A mesma solução, no entanto, deve ser observada em qualquer execução fiscal, uma vez que essa é uma questão exclusivamente processual, a ser tratada de forma idêntica, independentemente da natureza do crédito em cobrança.

Dessa forma, a questão federal deve ser resolvida favoravelmente aos executados, reconhecendo-se que a fiança bancária ou o seguro garantia não pode ser recusado com fundamento na inobservância à ordem legal de penhora.

Assim, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1385/STJ: "Na execução fiscal, a fiança bancária ou o seguro garantia oferecido em garantia de execução de crédito tributário não é recusável por inobservância à ordem legal da penhora".