Mandado de segurança preventivo e vedação de publicidade em contrato administrativo

Cinge-se a controvérsia a verificar a legitimidade da proibição, por empresas de transporte público municipal, da veiculação de publicidade de serviços de transporte individual por meio de aplicativo em pontos de ônibus, à luz do quanto disposto no art. 4º da Lei n. 13.874/2019.

No caso, o Tribunal de origem concluiu, em julgamento não unânime, que é lícita a cláusula que veda a veiculação de publicidade de venda de serviços e/ou produtos concorrentes ao transporte coletivo municipal no âmbito de contrato de concessão de serviço de utilidade pública, com outorga onerosa, para criação, confecção, instalação e manutenção de abrigos em ponto de parada de ônibus, com possibilidade de exploração publicitária. E registrou que o tipo de serviço/produto prestado pelas anunciantes - aplicativos de transportes - concorre com os das empresas que prestam serviço de transporte público municipal.

Ocorre que não há concorrência entre o serviço de transporte urbano público coletivo e o serviço de transporte urbano individual privado. A relação, nestes casos, é de complementaridade, havendo evidente distinção entre os preços praticados e a forma de prestação, a exemplo da existência de rota e horários predefinidos para o primeiro e da liberdade de definição de rota e horários para o segundo.

Ademais, nos termos do art. 4º da Lei n. 13.874/2019: "É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente: [...] IV - redigir enunciados que impeçam ou retardem a inovação e a adoção de novas tecnologias, processos ou modelos de negócios, ressalvadas as situações consideradas em regulamento como de alto risco.".

Assim, a aplicabilidade da norma disposta na referida lei não exige a superação da cláusula do contrato administrativo, que proíbe a veiculação de publicidade que: "contenha mensagem que estimule a venda de serviços e/ou produtos concorrentes ao Transporte Coletivo Municipal.", mas a sua interpretação à luz da legislação infraconstitucional.

Significa dizer que a cláusula contratual por si só não padece de ilegalidade, mas sim o ato praticado a partir dessa regra, qual seja, a proibição de veiculação de publicidade de aplicativos, bens e serviços de empresas que atuam no mercado de mobilidade urbana na cidade.

Ou seja, a execução do contrato de acordo com as regras nele dispostas não pode, como feito, servir para retardar ou impedir a adoção de novas tecnologias ou negócios, como no caso do transporte urbano individual privado.