Legitimidade passiva nas ações sobre quotas da CDE concessionária ré União e ANEEL ilegítimas
A questão controversa afetada ao rito dos recursos repetitivos é a definição da legitimidade passiva para as demandas em que se discute a legalidade dos regulamentos expedidos pelo Poder Público a respeito dos objetivos e parâmetros de cálculo das quotas anuais da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE. Como relação entre o sujeito e a causa, a legitimidade passiva deve ser aferida com base no direito material em disputa. Neste caso, a controvérsia gira em torno das quotas anuais devidas à Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, previstas no art. 13, § 1º, I, da Lei n. 10.438/2002. O direito material em disputa é sobre o valor do adicional tarifário cobrado do consumidor pela prestadora do serviço de energia elétrica. Em casos semelhantes, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça definiu que a causa é pertinente apenas ao prestador e ao consumidor do serviço público, de modo que apenas a prestadora do serviço público é legítima para figurar no polo passivo de processos movidos pelo consumidor discutindo o valor da tarifa. No âmbito dos serviços de telefonia, o entendimento foi plasmado na Súmula 506 do STJ: A Anatel não é parte legítima nas demandas entre a concessionária e o usuário de telefonia decorrentes de relação contratual. A CDE, criada pelo art. 13 da Lei n. 10.438/2002, é um fundo público setorial que "subvenciona alguns agentes ou atividades econômicas do setor elétrico a partir de recursos do Tesouro Nacional e dos consumidores de energia elétrica ". Dentre as fontes de recursos da CDE, estão as quotas anuais "pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final". Trata-se, portanto, de uma dívida das concessionárias, permissionárias ou autorizadas a prestar serviços de distribuição ou de transmissão de energia elétrica ao consumidor final. As quotas anuais são pagas "mediante encargo tarifário" incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão (TUST) ou de distribuição (TUSD). Ocorre que os custos das quotas anuais não são suportados pelas empresas do ramo de energia. Elas são autorizadas a repassá-los "às tarifas dos consumidores finais, conforme metodologia de cálculo a ser definida pela ANEEL", na forma do art. 10, § 3º, do Decreto n. 9.022/2017. Portanto, as empresas de transmissão e distribuição são as devedoras das quotas anuais, mas repassam esse encargo ao último elo da cadeia: os consumidores finais. Além dos fornecedores e dos consumidores, há outros três atores, cuja posição é relevante para a compreensão do direito material envolvido na controvérsia: UNIÃO, ANEEL e CCEE. O primeiro ator é a UNIÃO, poder concedente e dona do patrimônio da CDE. Apesar de ser a dona da CDE, a UNIÃO tem um papel limitado na sua supervisão, a qual é descentralizada à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. A ANEEL é o segundo ator. Tem atribuição, na forma do Decreto n. 9.022/2017, para aprovar o orçamento da CDE, fixar as quotas anuais, fiscalizar a movimentação e receber a prestação de contas anual, além de estabelecer a destinação de recursos. O terceiro ator é a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, cuja criação foi autorizada pela UNIÃO, sob regulação e fiscalização da ANEEL, encarregada da administração da conta. Identificados os atores, é relevante identificar quem discute (autor da ação) e o que é discutido (causa de pedir). As discussões judiciais que dão origem à presente controvérsia são movidas pelo consumidor final. A causa de pedir é a ilegalidade de componentes da quota imposta às empresas do setor energético. Indiretamente, o consumidor discute o encargo das distribuidoras e transmissoras, não havendo nenhuma discussão sobre o cálculo do repasse pela fornecedora. A afirmação é de que a quota da empresa deveria ser menor, por isso, o repasse ao consumidor deveria ser mais módico. O autor é consumidor final e, como tal, tem legitimidade apenas para discutir a própria relação com a empresa de energia. Portanto, a procedência do pedido reduz a tarifa ao usuário final, mas não gera efeitos na quota anual devida pela prestadora do serviço. Portanto, se "a legitimidade" é a "individualização do interesse" em causa, a "pertinência subjetiva" em face do interesse, é a prestadora do serviço de distribuição ou transmissão de energia elétrica, a qual tem o contrato com o consumidor final, quem tem essa pertinência subjetiva. Dessa forma, apenas a fornecedora de energia elétrica é legítima para figurar no polo passivo da demanda. Na forma da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, UNIÃO e ANEEL não são legítimas para a causa, e não tem nem sequer a possibilidade de atuarem como assistentes.
ANPP sem confissão no inquérito e com confissão na assinatura do acordo
Cinge-se a controvérsia em definir se a ausência de confissão pelo investigado a respeito do cometimento do crime, durante a fase de inquérito policial, constitui fundamento válido para o Ministério Público não ofertar proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). De início, cabe ressaltar que o entendimento atual de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça (STJ) se consolidou no sentido da impossibilidade do condicionamento da proposta de ANPP à confissão extrajudicial na fase inquisitorial. A confissão anterior não foi exigida quando da definição do Tema Repetitivo n. 1098 por esta Terceira Seção, entendendo-se cabível a celebração do ANPP "em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento", na mesma linha do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC n. 185.913/DF. Ainda, cabe pontuar a premissa fixada na primeira tese do Tema Repetitivo n. 1098: "o Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual" e entabula "possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal". Resta claro, assim, que o aspecto negocial é elemento chave para a compreensão do instituto do ANPP e, consequentemente, para a interpretação dos contornos de tal inovação legislativa quanto à quaestio enfrentada nesta oportunidade. Ademais, já se alinhavou na jurisprudência deste Tribunal Superior que "[a] confissão é indispensável à realização do acordo, por ser o que revela o caráter de justiça negocial do ANPP" (AgRg no HC n. 879.014/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 22/04/2024, DJe de 25/04/2024). Ora, diante de um instituto de características negociais, como é o ANPP, parece distante dos pressupostos basilares subjacentes exigir que uma das partes - a mais vulnerável, no caso - cumpra de antemão com uma das obrigações a serem assumidas, sobretudo sem ao menos saber de antemão se terá ou não sequer a oportunidade de negociar. Isto porque este STJ adotou a posição no sentido de que "o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal" (AgRg no REsp n. 1.912.425/PR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023). Assim, qualquer projeção anterior à efetiva iniciação das tratativas a respeito do acordo configuraria mera conjectura, não havendo, conforme a jurisprudência desta Corte, se falar em direito subjetivo à celebração do acordo. Nesse cenário, a exigência de uma prévia renúncia (ainda que retratável, como é da natureza do instituto da confissão) ao direito ao silêncio e à não autoincriminação, sem a certeza da contrapartida, representaria desarrazoada condicionante, não prevista, ademais, na legislação de regência. Mais ainda, a exigência de confissão prévia significaria, em última análise, um incentivo à sua realização em ambiente inquisitorial, sem a plenitude das garantias do devido processo legal, na maioria das vezes sem assistência por defesa técnica - incompatível com os esforços que tem empreendido esta Terceira Seção pela racionalização do uso da confissão extrajudicial no Processo Penal - v.g., com as teses estabelecidas no AREsp n. 2.123.334/MG (relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024). Também não se pode perder de vista, diante de tal questão, a garantia convencional de não ser obrigado a depor contra si mesmo ou declarar-se culpado (art. 8.2, "g", da Convenção Americana de Direitos Humanos). É sabido que os direitos humanos possuem tendência expansiva e reclamam máxima efetividade, com as normas internacionais que os asseguram consubstanciando vetores interpretativos para a legislação ordinária. É essencial, portanto, a compatibilização da possibilidade legal de celebração de um Acordo de Não Persecução Penal com a força normativa exercida pelo art. 8.2, "g", da CADH. Para tanto, não se pode, conforme a letra do Pacto de San José, obrigar a parte a depor contra si mesma ou declarar-se culpada, de modo que a confissão só pode se colocar como uma faculdade para viabilizar o acesso ao ANPP. Não é cabível exigir que tal opção seja tomada "no escuro", antes mesmo de se saber se haverá ou não proposta - e consequente tratativa - da solução negociada, quais os seus termos, bem como os elementos de que dispõe a acusação para a formulação de eventual denúncia. Sem a certeza da contrapartida, a faculdade em questão não poderia ser exercida plenamente pela pessoa investigada, mais se aproximando de uma obrigação. É necessário, assim, garantir seu pleno exercício, que deve ser devidamente informado, pois, caso contrário, se converterá num "salto de fé" incompatível com a essencialidade da garantia subjacente, da qual se estará abrindo mão. Nessa linha, deve a escolha - informada - pela confissão mirando a celebração do ANPP se dar com consciência dos ganhos e perdas de cada via (processual ou negocial), o que implica na ciência do conteúdo da proposta formulada pelo Ministério Público, bem como dos elementos que lastreiam a pretensão acusatória, além da necessária assistência da defesa técnica (sobre esse ponto, já se decidiu que a "[a]usência de orientação e presença da Defesa técnica [contamina] a negativa de acordo" - HC n. 838.005/MS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do Tjsp), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 23/8/2024). Por outro lado, também não satisfaz os ditames da CADH a interpretação de que a utilização, na fase inquisitorial, desses direitos pela pessoa (não depor contra si mesma nem declarar-se culpada) seria impeditivo para acesso a instrumento processual negocial que lhe pode ensejar situação mais favorável. Isto porque a própria Convenção estabelece em seu artigo 29, "b", que a interpretação de seus dispositivos não pode ocorrer de modo a "limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Partes". Portanto, não atende à garantia do art. 8.2, "g", da Convenção Americana de Direitos Humanos a exigência de confissão pelo investigado a respeito do cometimento do crime, durante a fase de inquérito policial; e não observa seu art. 29, "b", a interpretação de que o uso de tal garantia na fase de inquérito impede o acesso à negociação de eventual ANPP. Desse modo, no silêncio do art. 28-A do Código de Processo Penal quanto ao momento em que deve se dar a confissão, sua interpretação não pode implicar em (inexistente) exigência de que ela ocorra de antemão a eventual proposta de ANPP, ainda na fase inquisitiva. Assim, nada impede que a confissão seja levada a efeito perante o próprio órgão ministerial, após a formulação da proposta de acordo, sua avaliação (assistida por defesa técnica), eventual negociação e aceitação dos termos do ANPP.
Aplicação da prescrição intercorrente em processos administrativos aduaneiros não tributários Lei 9.873/1999
A controvérsia jurídica repetitiva afetada pela Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça ao regime dos artigos 1.036 a 1.041 do Código de Processo Civil encontra-se sintetizada na seguinte proposição: "definir se incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos". Dito isso, tem-se que é a natureza jurídica da norma de conduta violada o critério legal que deve ser observado para dizer se tal ou qual infração à lei deve ou não obediência aos ditames da Lei n. 9.873/1999, e não o procedimento que tenha sido escolhido pelo legislador para se promover a apuração ou constituição definitiva do crédito correspondente à sanção pela infração praticada. Noutras palavras, o rito estabelecido para a apuração ou constituição definitiva do crédito correspondente à sanção pelo descumprimento de uma norma aduaneira não é importante para a definição da natureza jurídica da norma descumprida. Nessa linha de raciocínio, o que se tem é que, segundo a jurisprudência uniforme das Turmas de Direito Público do STJ, é a natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pelo descumprimento de obrigação estabelecida no curso do procedimento de despacho aduaneiro o elemento determinante para se definir a incidência da regra do art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 em benefício do infrator, reconhecendo-se a prescrição da pretensão punitiva se paralisado o procedimento administrativo, sem justa causa, por mais de três anos. Ora, a natureza jurídica desse tipo de crédito será de direito administrativo se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação. Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado. Destarte, propõe-se as seguintes teses jurídicas aplicáveis para toda e qualquer infração à legislação aduaneira cuja natureza jurídica tenha que ser investigada pelas instâncias ordinárias: 1. Incide a prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações aduaneiras, de natureza não tributária, por mais de 3 anos; 2. A natureza jurídica do crédito correspondente à sanção pela infração à legislação aduaneira é de direito administrativo (não tributário) se a norma infringida visa primordialmente ao controle do trânsito internacional de mercadorias ou à regularidade do serviço aduaneiro, ainda que, reflexamente, possa colaborar para a fiscalização do recolhimento dos tributos incidentes sobre a operação; e 3. Não incidirá o art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 apenas se a obrigação descumprida, conquanto inserida em ambiente aduaneiro, destinava-se direta e imediatamente à arrecadação ou à fiscalização dos tributos incidentes sobre o negócio jurídico realizado.
Correção e juros na multa civil da Lei de Improbidade Administrativa: termo inicial no ato
Trata-se de controvérsia repetitiva assim delimitada: "definir o termo inicial dos juros e da correção monetária da multa civil prevista na Lei de Improbidade Administrativa, isto é, se devem ser contados a partir do trânsito em julgado, da data do evento danoso - nos termos das Súmulas 43 e 54/STJ -, ou de outro marco processual". Nos termos do art. 12, I, II e III, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a multa civil tem como base de cálculo o proveito econômico obtido, o dano causado ao erário ou o valor da remuneração percebida. Assim, em qualquer dos casos, o critério legal para a fixação da multa civil remete a um fator relacionado à data da efetivação do ato ímprobo. Ainda que o montante da multa civil somente venha a ser definido ao final da ação, a incidência de correção monetária apenas após a sua fixação ou do trânsito em julgado, resultaria em quantia desvinculada do proveito econômico obtido, do dano causado ao erário ou do valor da remuneração percebida pelo agente, critérios que remetem à data do ato ímprobo. Desse modo, é o caso de incidência da Súmula 43/STJ: "Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo", sendo lícito concluir que o valor devido a título de multa civil seja corrigido monetariamente desde a data do ato ímprobo. Além disso, conforme ensinamento doutrinário, haverá responsabilidade extracontratual se o dever jurídico violado não estiver previsto no contrato, mas sim na lei ou na ordem jurídica. Nesse contexto, é possível afirmar que as sanções e o ressarcimento do dano, previstos na Lei 8.429/1992, inserem-se no âmbito da responsabilidade extracontratual por ato ilícito. Sendo assim, em se tratando de responsabilidade extracontratual, é aplicável o disposto no art. 398 do Código Civil (Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou) e na Súmula 54/STJ (Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual). Dessa forma, deve ser fixada a seguinte tese jurídica: Na multa civil prevista na Lei 8.429/1992, a correção monetária e os juros de mora devem incidir a partir da data do ato ímprobo, nos termos das Súmulas 43 e 54/STJ.
Aplicação conjunta da Lei 12.158/2009 e art. 34 da MP 2.215-10/2001 aos Taifeiros da Aeronáutica
A controvérsia consiste em definir: (i) a possibilidade de aplicação cumulativa da Lei n. 12.158/2009 e do art. 34 da Medida Provisória n. 2.215-10/2001 aos militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica na reserva remunerada, reformados ou no serviço ativo, cujo ingresso no referido Quadro se deu até 31/12/1992. Importa saber, portanto, se a norma que garante o acesso às graduações superiores na inatividade, limitada à de Suboficial, é cumulável com a que assegura o recebimento de remuneração correspondente ao grau hierárquico superior ou melhoria dessa remuneração, caso preenchidos os requisitos para transferência à inatividade até 29/12/2000. A questão repetitiva trazida a debate cinge-se em definir se é possível de aplicação a Lei n. 12.158, de 28/12/2009, cumulativamente ao disposto no art. 34 da Medida Provisória n. 2.215-10, de 31/8/2001, aos militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica na reserva remunerada, reformados ou no serviço ativo, cujo ingresso no referido Quadro se deu até 31/12/1992. Nesse sentido, entende-se que a aplicação cumulativa da Lei n. 12.158/2009 e do art. 34 da Medida Provisória n. 2.215-10/2001 é compatível, pois tratam de institutos jurídicos distintos, sendo possível o recebimento conjunto pelos militares abrangidos pelos requisitos legais. Isso porque a Lei Federal assegura o acesso às graduações superiores na inatividade, enquanto a Medida Provisória garante a percepção de remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Esses benefícios legais, portanto, podem ser concedidos a um mesmo militar inativo, por não representarem cumulação de promoções, visto que apenas a lei concede o efetivo acesso à graduação superior, enquanto a MP trata somente da concessão de melhoria na remuneração quando da passagem para a inatividade. Cumpridos todos requisitos legais, os Taifeiros da Aeronáutica terão direito às promoções previstas na Lei n. 12.158/2009, regulamentada pelo Decreto n. 7.188/10, e ao incremento financeiro disposto no art. 34 da MP n. 2.215-10/2001, por se tratarem de benefícios legais diferentes, os quais só vêm a corrigir a injustiça histórica perpetrada por uma legislação mais que cinquentenária, que somente veio a ser regulamentada entre 2009 e 2010. Explicados os objetivos diferenciados desses dois comandos normativos - o incremento financeiro de proventos (art. 50, inciso II, Lei n. 6.880/1980 c.c. o art. 34, MP n. 2.215-10/2001) e a efetiva promoção hierárquica na reserva (Lei n. 12.158/2009) -, que, por si só, já justificam sua aplicação concomitante, também é importante destacar que esse último diploma, após decorrido quase meio século, veio tardiamente garantir o direito de promoção aos taifeiros da Aeronáutica, consoante autorizado desde a Lei n. 3.953/1961, que previa a possibilidade de promoção à graduação de suboficial. Nesse sentido, a situação em exame coaduna a conclusão de que, diante da ausência de vedação legal em relação à cumulação dos benefícios previstos no art. 34 da Medida Provisória n. 2.215-10/2001 e nos arts. 1º e 2º da Lei n. 12.158/2009, não se mostra legítima a redução da remuneração de tais militares, não havendo motivos fáticos, jurídicos e jurisprudenciais que desabonem a concomitância da aplicação dos benefícios de promoção e de incremento financeiro. Afinal, a interpretação teleológica de todos os dispositivos em conjunto leva à conclusão de que a intenção legislativa era corrigir injustiças e propiciar benefícios financeiros e hierárquicos aos taifeiros da Aeronáutica que foram prejudicados com a mora regulamentar, razão pela qual confirma-se que a cumulatividade dos dispositivos em comento é permitida e que o não reconhecimento de tal possibilidade significaria, novamente, um grande dano aos integrantes desse quadro. Conclui-se, portanto, ser compatível a aplicação cumulativa da Lei n. 12.158/2009 e do art. 34 da Medida Provisória n. 2.215-10/2001 aos militares oriundos do Quadro de Taifeiros da Aeronáutica na reserva remunerada, reformados ou no serviço ativo, cujo ingresso no referido Quadro se deu até 31/12/1992. Por fim, a outra questão debatida é se a revisão dos proventos de aposentadoria concedidos aos militares reformados e/ou aos pensionistas militares que foram promovidos ao grau hierárquico superior, em decorrência da Lei n. 12.158/2009, está sujeita ao prazo decadencial quinquenal previsto no art. 54 da Lei n. 9.784/1999. Todavia, uma vez reconhecido o direito à simultaneidade desses institutos com reflexos funcionais e remuneratórios, resta prejudicada a inquirição sobre eventual decadência da Administração na supressão desse direito.