Eficácia retroativa da alteração do regime de bens matrimonial por convenção dos cônjuges
A modificação do regime de bens foi admitida pelo Código Civil de 2002, especialmente no seu art. 1.639, § 2º. Nos termos da literalidade da norma, a alteração do regime de bens não poderá prejudicar os direitos de terceiros. Constata-se, assim, a preocupação de se proteger a boa-fé objetiva, em desprestígio da má-fé, de modo que a alteração do regime não poderá ser utilizada para fraude em prejuízo de terceiros, inclusive de ordem tributária. Assim, em qualquer hipótese, havendo prejuízo para terceiros de boa-fé, a alteração do regime de bens deve ser reconhecida como ineficaz em relação a esses, o que não prejudica a sua validade e eficácia entre as partes e de modo geral. Na hipótese do presente recurso, as partes casaram-se pelo regime da separação eletiva de bens e, valendo-se da autonomia de vontade, optaram por alterá-lo para o regime da comunhão universal de bens (o que supera, portanto, a comunhão parcial), manifestando, expressamente, a intenção de comunicar todo o patrimônio, inclusive aquele amealhado antes de formulado o pedido de alteração. Nesse caso, a retroatividade (efeitos ex tunc) não teria o condão de gerar prejuízos a terceiros, porque todo o patrimônio titulado pelos recorrentes continuaria respondendo, em sua integralidade, por eventuais dívidas, conforme inteligência do art. 1.667 do Código Civil de 2002, que dispõe que o regime da comunhão universal de bens importa a comunhão de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas. Com efeito, na hipótese de alteração do regime de bens para o da comunhão universal o próprio casamento se fortalece, os vínculos do casal se ampliam e a eficácia ex tunc decorre da própria natureza do referido regime. Nessa linha, é possível que os interessados requeiram ao juiz que estabeleça a retroação dos efeitos da sentença, optando pelos efeitos ex tunc. No que tange à esfera jurídica de interesses de terceiros, a lei já ressalva os direitos de terceiros que eventualmente se considerem prejudicados, de modo que a modificação do regime de bens será considerada ineficaz em relação a eles. A vedação, em caráter absoluto, à retroatividade implicaria inadmissível engessamento, retardando os benefícios que adviriam de um regime presumivelmente mais vantajoso para as partes e terceiros. O que não se pode fazer é retroagir para prejudicar, para alterar uma situação do passado em prejuízo da sociedade. Ao contrário, se a retroatividade é benéfica para a coletividade, se não viola o patrimônio individual, nem prejudica terceiros, ou seja, se o retroagir não produz desequilíbrio jurídico-social, deve ser admitido. Havendo alteração da separação eletiva de bens para a comunhão universal, só haveria de fato uma comunhão "universal" se os bens já existentes se comunicarem. Sendo o regime primitivo o da separação de bens, com a alteração para comunhão universal, todos os bens presentes e futuros devem entrar para a comunhão. Como a própria lei já ressalva os direitos de terceiros (a alteração do regime de bens será ineficaz perante eles) não há por que o Estado-juiz criar embaraços à livre decisão do casal acerca do que melhor atende a seus interesses. É difícil também imaginar algum prejuízo aos credores, visto que esses, com a alteração do regime para comunhão universal, terão mais bens disponíveis para garantir a cobrança de valores. Independentemente de constar na decisão judicial, o patrimônio continuará respondendo pelas dívidas existentes. Quanto a eventual credor prejudicado, vale a ressalva feita pela lei que diz respeito à ineficácia em relação a direito de algum terceiro que venha a alegar prejuízo. Como regra, a mudança de regime de bens valerá apenas para o futuro, não prejudicando os atos jurídicos perfeitos. Mas a modificação poderá alcançar os atos passados se o regime adotado (exemplo: alteração de separação convencional para comunhão parcial ou universal) beneficiar terceiro credor pela ampliação das garantias patrimoniais. Aceitável, portanto, a retroação decorrente de explícita manifestação de vontade dos cônjuges. A mutabilidade do regime de bens nada mais é do que a livre disposição patrimonial dos cônjuges, senhores que são de suas coisas. Não há sentido proibir a retroatividade à data da celebração do matrimônio livremente manifestada pelos cônjuges de comunicar todo o patrimônio, inclusive aquele amealhado antes de formulado o pedido de alteração do regime de bens, especialmente no caso em que a retroatividade é corolário lógico da mudança para a comunhão universal.
Regime prescricional da restituição de benefícios previdenciários complementares pagos por liminar revogada
1ª Tese: O termo a quo do prazo prescricional da pretensão de restituição de valores de benefícios previdenciários complementares recebidos por força de decisão liminar posteriormente revogada é a data do trânsito em julgado do provimento jurisdicional em que a confirma, pois esse é o momento em que o credor toma conhecimento de seu direito à restituição, em que não mais será possível a reversão do aresto que revogou a decisão precária . A determinação do termo inicial dos prazos prescricionais demanda que se estabeleça a distinção entre os conceitos de direito subjetivo e de pretensão. A pretensão, posição jurídica de direito material encoberta pela prescrição, é "a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa". Trata-se do chamado grau de exigibilidade do direito, nascendo, portanto, tão logo este se torne exigível. Pode-se observar que, antes do advento da pretensão, já existe direito e dever, mas em situação estática. Especificamente no âmbito das relações jurídicas obrigacionais, por exemplo, antes mesmo do nascimento da pretensão, já há crédito (direito) e débito (dever) e, portanto, credor e devedor. A dinamicidade surge, tão somente, com o nascimento da pretensão, que pode ser, ou não, concomitante ao surgimento do próprio direito subjetivo. Somente a partir desse momento, o titular do direito poderá exigir do devedor que cumpra aquilo a que está obrigado. Assim, visando ao encobrimento da eficácia da pretensão, a prescrição, como consequência lógica, possui como termo inicial do transcurso de seu prazo o nascimento dessa posição jurídica (pretensão). Daí a tão propalada teoria da actio nata, segundo a qual os prazos prescricionais se iniciariam no exato momento do surgimento da pretensão. De fato, somente a partir do instante em que o titular do direito pode exigir a sua satisfação é que se revela lógico imputar-lhe eventual inércia em ver satisfeito o seu interesse. A jurisprudência desta Corte Superior, passou a admitir que, em determinadas hipóteses, o início dos prazos prescricionais deveria ocorrer a partir da ciência do nascimento da pretensão por seu titular, no que ficou conhecido como o viés subjetivo da teoria da actio nata. Na hipótese dos autos, em que se discute o prazo prescricional da pretensão restitutória fruto da revogação de tutela provisória outrora deferida, importa consignar que o termo inicial do prazo prescricional é, em regra, a data em que o credor tem conhecimento da pretensão que lhe compete e da pessoa do responsável, aplicando-se, portanto, o viés subjetivo da teoria da actio nata. Desse modo, é forçoso concluir que, na específica hipótese de revogação de decisão liminar, o termo a quo do prazo prescricional é a data do trânsito em julgado do provimento jurisdicional em que se confirma a revogação da liminar, pois esse é o momento em que o credor toma conhecimento de seu direito à restituição, pois não mais será possível a reversão do aresto que revogou a decisão precária. É imprescindível aguardar-se o trânsito em julgado, pois, se a tutela provisória concedida ao autor for revogada, mas a pretensão autoral for, ao final, julgada procedente, nada haverá que ser restituído, uma vez que aquilo que foi pago a título precário revelou-se, ao final, realmente devido. Em síntese, se nada deve ser restituído, sequer seria necessário discutir acerca da prescrição da pretensão restitutória. É de 10 anos o prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição de valores de benefícios previdenciários complementares recebidos por força de decisão liminar posteriormente revogada, tendo em vista não se tratar de hipótese de enriquecimento sem causa, de prescrição intercorrente ou de responsabilidade civil . A ratio decidendi dos EAREsp 738.991/RS, no sentido de que deve ser aplicada a regra geral, disposta no art. 205 do Código Civil, à pretensão de restituição de cobrança indevida, no contexto de uma relação de consumo, pois nessas situações há uma causa, o contrato existente, inexistindo regra específica ao caso, se amolda à hipótese em apreço, justificando o afastamento do prazo prescricional previsto para a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa e a incidência do prazo prescricional geral de 10 (dez) anos na ausência de prazo específico previsto em lei, notadamente tendo em vista que ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio (onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de direito). O que se verifica é que, antes do pagamento da complementação de aposentadoria por efeito de decisão liminar, existe um contrato de previdência privada celebrado. Desse modo, os pagamentos excedentes encontram-se inseridos no contexto da relação jurídica previdenciária existente entre as partes, que é fruto de um contrato que lhe serviu de fundamento. Muito embora a decisão que deferiu a tutela de urgência possa ser encarada como causa imediata dos referidos pagamentos, é imperioso observar que, a rigor, a verdadeira causa, isto é, a causa mediata do recebimento da complementação de aposentadoria é o próprio contrato de previdência privada entabulado entre recorrente e recorrida, motivo pelo qual não há que se falar, na espécie, em enriquecimento sem causa. Com efeito, se não existisse o referido contrato de previdência complementar, não haveria como se deferir a tutela de urgência cuja revogação ora se discute, motivo pelo qual não incide na espécie o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, mas, sim, o prazo prescricional geral de dez anos previsto no art. 205 do mesmo Diploma legal. Também não são aplicáveis ao caso os prazos previstos no parágrafo único do art. 103 da Lei n. 8.213/1991, no art. 75 da Lei Complementar n. 109/2001 e nas Súmulas 291 e 427 do Superior Tribunal de Justiça, que referem-se às pretensões dos beneficiários em face da entidade de previdência para cobrar valores que entendem devidos em virtude, diretamente, da relação jurídica previdenciária estabelecida entre as partes. Não há referência alguma a possíveis pretensões titularizadas pela entidade previdenciária em face do beneficiário na específica hipótese de revogação de decisão liminar outrora deferida. A pretensão do autor, deduzida na inicial, é eficácia do contrato de previdência complementar. É com base no contrato que o autor veicula sua pretensão na exordial. Por outro lado, a pretensão de ressarcimento do réu é eficácia da revogação da tutela de urgência outrora deferida. São pretensões distintas, titularizadas por sujeitos diversos e que representam a eficácia de fatos jurídicos igualmente distintos. Não há aqui nenhuma simetria, motivo pelo qual, rogando as mais respeitosas vênias, não há que se falar em prescrição intercorrente. Por sua vez, a doutrina aponta que o inciso III do § 5º do art. 206 do Código Civil, por sua vez, trata apenas da pretensão de ressarcimento das verbas que a parte vencedora despendeu em juízo em virtude do processo, abarcando custas, diligências de oficiais de justiça, preparos, honorários de perito, etc, não guardando, portanto, sequer similitude com a hipótese em apreço. Especificamente no que diz respeito ao art. 75 da Lei Complementar n. 109/2001, no julgamento do REsp 1803627/SP, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, afastou-se expressamente a sua incidência, ao fundamento de que se trataria de previsão legal de aplicação restrita à pretensão de recebimento de parcelas não pagas de benefício de previdência complementar. Não se pode olvidar, ademais, que, em matéria de prescrição, a interpretação há de ser restritiva, tendo em vista se tratar do encobrimento da eficácia da pretensão pelo decurso do tempo, representando verdadeira restrição à esfera jurídica dos sujeitos de direito. Há evidente prejuízo à segurança jurídica ao se interpretar elasticamente as normas atinentes à prescrição com base em princípios jurídicos, como o da simetria. Outra questão fundamental para o deslinde da controvérsia diz respeito à determinação do alcance interpretativo do art. 302 do Código de Processo Civil. O que se discute, verdadeiramente, portanto, é se o simples dever de restituir valores recebidos por força de tutela antecipada decorre ou não de responsabilidade civil. O fato jurídico que dá origem ao dever de restituir é o ato jurídico processual, praticado pelo juiz, de julgar improcedentes os pedidos, confirmando a revogação da liminar. Ao julgar improcedentes os pedidos, confirmando a revogação da liminar, nasce para aquele que foi beneficiado pela tutela antecipada o dever de restituir aquilo que recebeu, pois a tutela provisória é, por sua própria natureza, precária. Não se trata, portanto, propriamente, de responsabilidade civil, mas de simples restituição. A distinção é sútil: uma coisa é o dever de restituir os valores despendidos para cumprir a tutela antecipada deferida; outra, é o dever de indenizar os danos causados pelo deferimento da tutela. Em síntese, indenizam-se os danos causados pelo deferimento da tutela antecipada quando se observa, na hipótese concreta, que a simples restituição do que se recebeu não é suficiente para o restabelecimento do status quo ante. Nessa hipótese, ao lado da restituição, haverá indenização. Em síntese, tendo em vista não se tratar de hipótese de enriquecimento sem causa, de prescrição intercorrente ou de responsabilidade civil, incide, na ausência de prazo específico previsto em lei, o prazo prescricional geral de dez anos disposto no art. 205 do Código Civil.
Incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio-alimentação pago em dinheiro pelo empregador
A questão submetida refere-se à possibilidade de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador sobre os valores pagos em pecúnia aos empregados a título de auxílio-alimentação, ou seja, se essa verba se enquadra no conceito de salário para que possa compor a base de cálculo do referido tributo. De início, ressalta-se que a contribuição previdenciária devida pelo empregador é uma das espécies de contribuições para o custeio da seguridade social e encontra-se prevista na alínea "a" do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. É necessário considerar, também, o disposto no art. 201, §11, da Constituição Federal, que traz o conceito constitucional de salário para fins de contribuição previdenciária: "Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei". O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE 565.160/SC (de relatoria do Ministro Marco Aurélio Mello, julgado sob o rito da repercussão geral - Tema n. 20), enfrentou questão relacionada à interpretação da expressão "folha de salários", para fins de incidência da contribuição previdenciária devida pelo empregador e fixou a seguinte tese jurídica: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda Constitucional n. 20/1998 - inteligência dos artigos 195, inciso I, e 201, § 11, da Constituição Federal". Dos votos proferidos pelos Ministros do STF, é possível extrair dois requisitos para que determinada verba componha a base de cálculo da contribuição previdenciária patronal: (I) habitualidade; (II) caráter salarial. A habitualidade constitui pressuposto constitucional expresso no art. 201, §11, da Constituição Federal, enquanto a definição da natureza salarial ou indenizatória da verba paga ao empregado está afeta à esfera infraconstitucional. Por sua vez, o auxílio-alimentação é parcela que constitui benefício concedido aos empregados para custear despesas com alimentação (necessidade essa que deve ser suprimida diariamente) sendo, portanto, inerente à sua natureza a habitualidade. Assim, fica claro que o requisito constitucional para a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador está cumprido. Quanto à legislação federal que trata da base de cálculo da contribuição previdenciária e da natureza das parcelas recebidas em decorrência de relação de emprego, elenca-se a Lei n. 8.212/1991 (Lei Orgânica da Seguridade Social) e a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A interpretação sistemática dos arts. 22, I, 28, I, da Lei n. 8.212/1991 e 457, § 2º, da CLT (a partir da vigência da Lei n. 13.467/2017 - Reforma Trabalhista) revela que o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado possui natureza salarial. Extrai-se desses dispositivos que há uma correspondência entre a base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo empregador e a base de cálculo do benefício previdenciário a ser recebido pelo empregado, sendo certo que ambas levam em consideração a natureza salarial das verbas pagas. Em outras palavras: a parcela paga ao empregado com caráter salarial manterá essa natureza para fins de incidência de contribuição previdenciária patronal e, também, de apuração do benefício previdenciário. Dito isso, vale ressaltar que esta Corte Superior, ao julgar o REsp 1.358.281/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos, explicitou no que consiste o caráter salarial e o indenizatório das verbas pagas aos empregados para definir sua exclusão ou inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária. Ademais, cabe aqui esclarecer que a presente controvérsia envolve o auxílio-alimentação pago em dinheiro ao empregado, que pode ser usado para quaisquer outras finalidades que não sejam a de arcar com os gastos com sua alimentação. Não se discute, nesse precedente, a natureza dos valores contidos em cartões pré-pagos, fornecidos pelos empregadores, de empresas como "Ticket", "Alelo" e "VR Benefícios", cuja utilização depende da aceitação em estabelecimentos credenciados, como supermercados, restaurantes e padarias.
Ação penal pública incondicionada no delito do art. 216-B do Código Penal
A Lei n. 13.718/2018 converteu a ação penal de todos os crimes contra a dignidade sexual em pública incondicionada (art. 225 do Código Penal). Posteriormente, a Lei n. 13.772/2018 criou um novo capítulo no Código Penal, o Capítulo I-A, e dentro dele o delito do art. 216-B (Registro não autorizado da intimidade sexual). Ao criar esse novo capítulo, no entanto, deixou-se de acrescentar sua menção no art. 225 do Código Penal, o qual se referia aos capítulos existentes à época da sua redação (Capítulos I e II). No caso, a defesa alega a existência de constrangimento ilegal decorrente do ato de recebimento da denúncia, uma vez que o crime encontra-se prescrito e decaído, pois, mesmo tomando conhecimento da gravação ilegal, a vítima apenas teria representado após o prazo de 6 meses conferido pelo art. 38 do CPP. Todavia, compreende-se que tal omissão legislativa não prejudica o posicionamento de que o crime de registro não autorizado da intimidade sexual se trata de ação penal pública incondicionada. Isso porque, inexistindo menção expressa (seja no capítulo I-A, seja no art. 216-B) de que se trata de ação privada ou pública condicionada, aplica-se a regra geral do Código Penal: no silêncio da lei, deve-se considerar a ação penal como pública incondicionada. No mesmo sentido, referencia-se o entendimento do Tribunal de origem no sentido de que "A interpretação deve ser, em tais hipóteses, necessariamente restritiva, pelo que é forçoso reconhecer não estar referido "Capítulo I-A" abrangido na previsão expressa de mencionado art. 225 do CP. Não se pode, contudo, perder de vista que a regra geral da legislação criminal é a ação penal pública ser incondicionada, sendo pública condicionada, ou privada, apenas se houver previsão expressa nesse sentido pelo legislador". Dessa forma, ao considerar o delito de registro não autorizado da intimidade sexual como delito de ação penal pública incondicionada, inexiste a alegada decadência do direito de representação.