PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre receitas financeiras: restabelecimento de alíquotas mediante decreto presidencial e princípio da anterioridade nonagesimal

Encontram-se presentes os requisitos para a concessão da medida cautelar, pois (i) há plausibilidade jurídica quanto à alegação de constitucionalidade do Decreto 11.374/2023; e (ii) há perigo da demora na prestação jurisdicional decorrente da constatação de controvérsia constitucional relevante e da existência de decisões judiciais conflitantes sobre o tema.¿ 

O Decreto 11.374/2023 (1) repristina dispositivos do Decreto 8.426/2015 (2), anteriormente à alteração promovida pelo Decreto 11.322/2022 (3), no que diz respeito às alíquotas do PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa. 


Nesse contexto, em juízo perfunctório, a referida alteração não configurou majoração tributária apta a atrair a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal (CF/1988, arts. 150, III, c; e 195, § 6º). Por isso, o Decreto 11.374/2023 não pode ser equiparado a instituição ou aumento de tributo, razão pela qual não viola os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, dado que o contribuinte, desde 2015, já se submetia à incidência das alíquotas de 0,65% para o PIS/PASEP e de 4% para a COFINS. 


Ademais, como o regime tributário é definido pela lei vigente à data da ocorrência do fato gerador (4), que, no caso das referidas contribuições, corresponde ao faturamento mensal (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), a norma aplicável é o Decreto 8.426/2015 (art. 1º), repristinado pelo Decreto 11.374/2023. 


Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, referendou a decisão que deferiu a medida cautelar requerida para suspender a eficácia das decisões judiciais que, de forma expressa ou tácita, afastaram a aplicação do Decreto 11.374/2023, possibilitando o recolhimento da contribuição para o PIS/COFINS pelas alíquotas reduzidas de 0,33% e 2%, respectivamente, até o exame de mérito desta ação. 

 


(1) Decreto 11.374/2023: “Art. 1°. Ficam revogados: (...) II – o Decreto n° 11.322, de 30 de dezembro de 2022; e (...) Art. 3°. Ficam repristinadas as redações: I – do Decreto n° 8.426, de 1° de abril de 2015, anteriormente a alteração promovida pelo Decreto n° 11.322, de 2022; e (...) Art. 4°. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.”  


(2) Decreto 8.426/2015: “Art. 1º Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centésimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. (Repristinado pelo Decreto nº 11.374, de 2023) § 1º Aplica-se o disposto no caput inclusive às pessoas jurídicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apuração não-cumulativa da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. § 2º Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS aplicáveis aos juros sobre o capital próprio. § 3º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de variações monetárias, em função da taxa de câmbio, de: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito) I - operações de exportação de bens e serviços para o exterior; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito) II - obrigações contraídas pela pessoa jurídica, inclusive empréstimos e financiamentos. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito) § 4º Ficam mantidas em zero as alíquotas das contribuições de que trata o caput incidentes sobre receitas financeiras decorrentes de operações de cobertura (hedge) realizadas em bolsa de valores, de mercadorias e de futuros ou no mercado de balcão organizado destinadas exclusivamente à proteção contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas quando, cumulativamente, o objeto do contrato negociado: (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito) a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurídica; e (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito) b) destinar-se à proteção de direitos ou obrigações da pessoa jurídica. (Incluído pelo Decreto nº 8.451, de 2015) (Produção de efeito) Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de julho de 2015.  Art. 3º Fica revogado, a partir de 1º de julho de 2015, o Decreto nº 5.442, de 9 de maio de 2005.” 


(3) Decreto 11.322/2022: “Art. 1°. O Decreto n° 8.426, de 1° de abril de 2015, passa a vigorar com as seguintes alterações: ‘Art. 1°. Ficam estabelecidas em 0,33% (trinta e três centésimos por cento) e 2% (dois por cento), respectivamente, as alíquotas da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operações realizadas para fins de hedge , auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não-cumulativa das referidas contribuições. .................’ (NR) Art. 2° Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação e produz efeitos a partir de 1° de janeiro de 2023.”  


(4) Precedentes citados: : RE 584.100 RG (Tema 91 RG) e RE 566.032 RG (Tema 51 RG).