Necessidade de lei em sentido estrito para a instituição de substituição tributária

É inconstitucional decreto estadual que atribua às empresas geradoras de energia elétrica a responsabilidade por substituição tributária pelo recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) (1).

Para haver substituição tributária relativamente ao ICMS, é imprescindível que haja a lei complementar federal a que alude o art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição Federal (CF) (2) e que o mecanismo esteja previsto em lei estadual, conforme determina o art. 150, § 7º, da CF (3) (4).

No que diz respeito ao primeiro requisito, a Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir) permite que essa responsabilidade seja atribuída por lei estadual (art. 6º) (5), observada, ainda, a necessidade de acordo celebrado pelos estados interessados, se a operação for interestadual (art. 9º) (6). Em relação às operações com energia elétrica, a própria Lei Kandir já trouxe quais atores econômicos podem ser eleitos como substitutos tributários (art. 9º, § 1º, II) (7), mas não atribuiu, ela própria, desde logo, a nenhum sujeito passivo alguma responsabilidade por substituição tributária.

Assim, se a substituição tributária não está prevista em lei estadual em sentido estrito, o decreto, ao tratar originariamente do assunto, inova no ordenamento jurídico e incide em inconstitucionalidade formal, por ofensa ao princípio da legalidade tributária.

Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, em análise conjunta, julgou prejudicadas as ações diretas quanto ao art. 1º, II, do Decreto 40.628/2019 do Estado do Amazonas, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e as julgou procedentes na parte subsistente, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 1º, I e II, e 2º do mesmo decreto. Foram modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo-se que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ficando ressalvadas as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito. Vencidos parcialmente os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que divergiram tão somente no tocante à projeção dos efeitos da decisão referente à declaração de inconstitucionalidade.

(1) Precedente: ADI 4.281.

(2) CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...) XII - cabe à lei complementar: (...) b) dispor sobre substituição tributária;”

(3) CF: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”

(4) Precedente: RE 598.677 (Tema 456 da Repercussão Geral)

(5) LC 87/1996: “Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.”

(6) LC 87/1996: “Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.”

(7) LC 87/1996: “Art. 9º. (...) § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: (...) II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”