Vedação à atuação de ofício do juiz na investigação no sistema acusatório
A questão em discussão consiste em saber se a determinação de ofício pelo juiz de busca e apreensão de dispositivos eletrônicos e quebra de sigilo telemático, sem provocação dos órgãos de persecução penal, viola o sistema acusatório e o princípio da imparcialidade. Pelo que se extrai da representação da autoridade policial, verifica-se ter sido requerida apenas a busca e apreensão do veículo do recorrente, com a finalidade de cumprir decisão anterior que havia determinado o sequestro e permitido o uso provisório do automóvel pela Polícia Civil. Não houve representação pela apreensão de dispositivos eletrônicos ou pela quebra do sigilo de dados telemáticos autorizada de ofício pelo Juízo de primeiro grau. Ao decidir esse pedido específico, a Magistrada ampliou significativamente o objeto da diligência, determinando não apenas a apreensão do veículo, mas também a busca por dispositivos eletrônicos e a quebra do sigilo dos dados neles armazenados, incluindo mensagens, aplicativos e arquivos em nuvem. Essa atuação de ofício, no atual estágio de evolução do sistema processual penal brasileiro, caracteriza violação do sistema acusatório, expressamente adotado pelo art. 3º-A do Código de Processo Penal (CPP), introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que estabelece que o processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação Embora o art. 242 do CPP preveja que a busca poderá ser determinada de ofício pelo juiz, tal dispositivo deve ser interpretado à luz da Constituição Federal e do atual modelo processual penal. A partir da vigência do art. 3º-A do CPP, que positivou o princípio acusatório já implícito na Constituição Federal, não mais se admite que o magistrado atue na fase investigativa de ofício, substituindo-se aos órgãos de persecução penal. No caso em tela, a Magistrada de piso não apenas determinou a busca e apreensão de dispositivos eletrônicos sem prévia provocação, como também autorizou, de ofício, a quebra do sigilo dos dados telemáticos, medida que implica restrição a direito fundamental à privacidade e que exige, por sua natureza, provocação dos órgãos de persecução penal e fundamentação específica.
Direito de sigilo em procedimentos disciplinares eclesiásticos instaurados contra autoridades religiosas
Cinge-se a controvérsia em saber se é possível compelir organização religiosa a exibir processo disciplinar eclesiástico, instaurado a partir da alegação, em face de sacerdote, de abuso sexual, formulada pela parte autora da posterior ação de exibição de documentos, considerando o sigilo inerente ao rito religioso e à liberdade de organização religiosa interna protegida pela Constituição. Na origem, cuida-se de ação de exibição de documentos tendo por pedido a obtenção de acesso a procedimento disciplinar canônico instaurado em face de autoridade religiosa. O art. 404 do Código de Processo Civil reconhece não ser absoluto o direito à prova, pois faculta à parte demandada a exibir documento ou coisa a prerrogativa de apresentar defesa, demonstrando a existência de motivo legítimo para se opor à pretensão. A liberdade religiosa inclui a liberdade de crença e de organização religiosa, expressões da dignidade da pessoa humana em terreno historicamente ligado aos direitos e garantias fundamentais de primeira dimensão, ao estabelecerem limites à intervenção estatal na esfera de liberdade individual (CF, art. 5º, VI). A sujeição de sacerdotes e fiéis a processo eclesiástico - desde a participação no rito até a aceitação e o cumprimento das penas expiatórias - representa manifestação do exercício da liberdade religiosa dos envolvidos, pois inexistentes ali as características da imperatividade e da inafastabilidade, típicas da jurisdição estatal. Ao submeterem-se a procedimento interno de apuração de infrações às normas religiosas - ainda que os fatos ali apreciados interessem também ao Direito estatal -, o apenado e as testemunhas nada mais fazem do que exercitar a sua fé. A autonomia das organizações religiosas torna legítima a instituição de sigilo em seus ritos e procedimentos internos, enquanto corolário das garantias fundamentais de seus sacerdotes e fiéis (CC, art. 44, § 1º). O sigilo confessional é protegido por normas legais específicas, como o art. 13 do Decreto n. 7.107/2010, ao garantir o segredo do ofício sacerdotal; o art. 154 do CP, ao criminalizar a revelação de segredo de que tem ciência em razão de ministério; e o art. 207 do Código de Processo Penal, ao estabelecer restrições ao depoimento daqueles que, em razão de ministério devam guardar segredo. Incidência do art. 404, IV, V e VI, do CPC. Admitido o acesso aos autos do procedimento eclesiástico, certamente para fins de ser utilizado como suporte a pretensões outras - de natureza cível, trabalhista ou penal -, surge o grave risco de violação à garantia constitucional do "nemo tenetur se detegere". Ademais, em tese, é plenamente possível que o denunciado - ao exercer sua liberdade religiosa e eventualmente buscar, conforme sua consciência, a expiação de seus pecados - adote postura de confissão de fatos prejudiciais a si mesmo, confiando, justamente, no sigilo religioso, inerente àquele procedimento, de jurisdição apartada da estatal, como garante a Constitução Federal. Assim, conclui-se que a exibição do procedimento disciplinar eclesiástico deve ser negada, pois representa grave risco de violação à garantia constitucional do "nemo tenetur se detegere", protegida na legislação ordinária pelos arts. 404, III, do CPC e 186 do CPP (direito do acusado ao silêncio), ao expor potenciais confissões e informações sensíveis do apenado na via eclesiástica, as quais precipuamente foram prestadas no seio da relação voluntária de confiança ínsita ao exercício da crença.
GAS para servidores do PJU em Transporte mediante exercício comprovado de atividade de segurança
No caso, Sindicato de Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União (SINDJUS/DF) ajuizou ação objetivando assegurar o direito dos substituídos à percepção da Gratificação de Atividade de Segurança - GAS, ao fundamento de que, embora sejam integrantes das carreiras de Técnico Judiciário - Área Administrativa, e Analista Judiciário - Área Administrativa, ocupam funções relacionadas às atribuições de segurança. Argumentou o sindicato que, historicamente, era unificada a especialidade "Segurança e Transporte" e que, a despeito de posterior separação em duas especialidades distintas no âmbito de vários tribunais, os servidores enquadrados na especialidade Transporte, por conduzirem autoridades, também exercem função relacionada à segurança. A legislação de regência, Lei n. 11.416/2006 - art. 4º, § 2º, e art. 17 -, não diferencia, de sobremaneira, as áreas de segurança e transporte, colocando como requisito legal de pagamento da GAS que os servidores contemplados sejam técnicos ou analistas judiciários, cujas atividades estejam relacionadas às funções de segurança. Ora, conforme pode se depreender do substrato fático-probatório fixado pelas instâncias ordinárias: a) o juiz consignou que "na prática, o que se vê é servidores lotados nos setores de transporte exercendo típica função de segurança de autoridades e superiores hierárquicos, na tarefa de conduzi-los nos veículos oficiais"; e b) em que pese haver provido o apelo da União, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região também consignou que os servidores da área de transportes apresentam "atribuições semelhantes" aos dos seguranças. Com efeito, o cargo dos servidores lotados na área de transporte também prevê, inexoravelmente, a possibilidade de exercício de atividades relacionadas à segurança, verbi gratia , a necessidade de transporte de dignitários - na maior parte das vezes desacompanhados de algum servidor da área da segurança -, movimentação de veículos e, invariavelmente, de vigilância de bens patrimoniais. Reconhecendo essa similaridade inerente às funções de segurança e transporte, diversos tribunais procederam à reunificação da carreira nessas duas áreas. Inclusive o Superior Tribunal de Justiça, que adotara procedimento no qual foram sendo extintos, de acordo com suas vacâncias, os cargos da especialidade transporte do STJ, passando a Corte a autorizar concurso tão somente para os cargos de Analista e Técnico Administrativo - Segurança e Transporte, nome que passou a ser utilizado após a reunificação das duas áreas. De fato, do texto legal, não se pode extrair que a gratificação é direito exclusivo de uma ou outra carreira, mas se relaciona à função desempenhada pelo servidor. Nesse sentido, ao servidor lotado no Transporte que exerce função de segurança deve ser resguardado o direito à percepção da GAS, desde que demonstre o preenchimento do requisito legal, qual seja, exercer atividade relacionada à segurança. Cumpre ressaltar, no ponto, que a legislação, especificamente nos seus arts. 4º e 17 da Lei n. 11.416/2003, não exclui os servidores administrativos da área de transporte, mas estipula ser a GAS devida a servidores "cujas atribuições estejam relacionadas às funções de segurança". Portanto, deve ser garantido aos servidores que desempenhem atividades que estejam relacionadas à segurança, o pagamento da Gratificação por Atividade de Segurança - GAS. .
Roubo por única ação sem desígnios autônomos: concurso formal entre vítimas, art. 70 CP
A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036 do Código de Processo Civil, para formação de precedente vinculante previsto no art. 927, III, do Código de Processo Civil, é a seguinte: "definir se a prática de crimes de roubo mediante uma única conduta e com violação do patrimônio de diferentes vítimas, ainda que da mesma família, configura concurso formal de crimes.". O Tribunal de origem reconheceu a ocorrência de crime único de roubo, afastando o concurso formal de crimes, ao fundamento de que não seria possível individualizar os bens subtraídos na residência das vítimas, pertencentes à mesma família. No entanto, a solução do problema depende de uma questão elementar: o objeto jurídico tutelado pelo crime de roubo é o patrimônio. Consequentemente, a ação do agente, o dolo e a consumação do crime passam, necessariamente, pelo liame constatado entre a escolha livre e consciente do agente e o direcionamento de sua conduta ao patrimônio violado. O Direito Penal brasileiro adotou, como regra, a "Teoria da Vontade" para a caracterização do dolo, definido como a vontade livre e consciente de alcançar determinado desfecho, contida na expressão "quando o agente quis o resultado" disposta no art. 18, I, do Código Penal. Já para o dolo eventual, a legislação pátria filiou-se à "Teoria do Assentimento" ou do "Consentimento", configurando-se essa modalidade de dolo quando o agente, ainda que não pretendesse diretamente certo resultado, com ele consente, nos termos da expressão "assumiu o risco de produzi-lo [o resultado]", existente na parte final do mesmo inciso I do art. 18 do Código Penal. Nesse contexto, tratando-se o roubo de um crime contra o patrimônio e cometida a sua realização mediante uma única conduta, deverá o intérprete verificar se a vontade do agente se dirigiu contra o patrimônio de mais de uma vítima, ainda que tal direcionamento tenha se dado na forma de risco plausível de o patrimônio pertencer a diferentes pessoas (dolo eventual). Portanto, se, com o objetivo de subtrair coisa alheia móvel mediante violência ou grave ameaça, o agente adentra uma residência na qual (i) reside mais de uma pessoa, (ii) encontra mais de uma pessoa ou, (iii) por qualquer outra forma, tem a consciência ou pode prever que está a violar o patrimônio de mais de uma pessoa, não é possível cogitar da ocorrência de crime único. O raciocínio não pode ser excluído da situação em que os bens pertencem a diferentes pessoas de uma mesma família e vale para qualquer contexto em que praticados os crimes por meio da mesma ação ou omissão, tais como a abordagem de duas ou mais pessoas em via pública, em restaurante, em veículo ou em transporte coletivo. Efetivamente, sempre que o bem jurídico violado pertencer a diferentes pessoas, cada qual constituído em patrimônio que recebe proteção legal própria, não se pode pensar na incidência do crime único. A aplicação do concurso formal, aliás, veicula favor do legislador, que, mesmo quando praticado mais de um crime, e desde que presentes as condições legais, autoriza a aplicação de uma causa de aumento de pena em substituição ao somatório de penas do concurso material. Para tanto, deve estar caracterizado que o agente, "mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não", exceto se "a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos", conforme previsto no art. 70, caput , do Código Penal. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é há muito pacífica sobre o tema, mesmo quando os patrimônios atingidos sejam da mesma família. Nessa linha, seria absoluto contrassenso tornar a conduta mais branda pela simples razão de as vítimas serem da mesma família, distinção que, além de desproporcional e ofensiva ao princípio da proibição da proteção deficiente, não contaria com suporte legal. Em suma, "ocorre concurso formal quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracterizada a violação a patrimônios distintos" (HC 207.543/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012). No caso, os agentes adentraram a residência das duas vítimas, que foram surpreendidas, ameaçadas e tiveram seus patrimônios violados. Diante disso, ao contrário do que concluiu o Tribunal de origem, é desnecessária a individualização dos bens de cada vítima no contexto fático, sendo obrigatória a exasperação oriunda do concurso formal próprio, previsto no art. 70 do Código Penal. Referida aplicação, deve-se frisar, constitui benefício penal concedido aos agentes pelo legislador e permite a incidência de causa de aumento de pena em vez do concurso material, ainda que mais de um crime tenha sido praticado, porquanto, por outro lado, não ficou provada a existência de desígnios autônomos que faria incidir o concurso formal impróprio. Ante o exposto, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1192/STJ: O cometimento de crimes de roubo mediante uma única conduta e sem desígnios autônomos contra o patrimônio de diferentes vítimas, ainda que da mesma família, configura concurso formal de crimes.
Perda da propriedade rural por tráfico de drogas: limites constitucionais, boa-fé de terceiros e intranscendência
A expropriação de bens em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes tem previsão em foro constitucional, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição da República, e decorre da sentença penal condenatória, conforme regulamentado, primeiramente e de forma geral, no art. 91, II, do Código Penal, e, posteriormente, de forma específica no art. 63 da Lei n. 11.343/2006. (AgRg nos EDcl no REsp 1.866.666/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/9/2020). Nesse contexto, revela-se imperativo compreender o entendimento do STF a respeito do art. 243 da CF, para que a aplicação das normas infraconstitucionais - arts. 60, caput , e 63, I, da Lei n. 11.343/2006 - reflita corretamente a perspectiva constitucional. O art. 243 da CF se volta tanto para a punição rigorosa de ilícitos de gravidade acentuada, como é o caso do tráfico ilícito de drogas, quanto para a promoção da função social da propriedade. A norma trata de hipóteses diferentes. O caput disciplina a expropriação de imóveis quando utilizados para cultivo de plantas psicotrópicas ilegais ou exploração de trabalho escravo e o parágrafo único dispõe sobre o confisco de bens de valor econômico relacionados à prática dos crimes de tráfico de drogas ou de trabalho escravo, ou seja, que tenham nexo direto com o ilícito. Segundo o STF, a expressão "todo e qualquer bem de valor econômico" é suficientemente ampla para abranger bens móveis e imóveis, urbanos ou rurais, utilizados em contexto de tráfico ilícito, não se restringindo a hipóteses de cultivo de plantas psicotrópicas (RE 1.483.186/MG, rel. Min. Dias Toffoli). Essa moldura afasta a premissa de que a inexistência de plantio, por si só, impediria a expropriação constitucionalmente prevista, deslocando o foco para o nexo entre o bem e a atividade criminosa. No caso em análise, perquire-se não propriamente o nexo entre o bem e a atividade criminosa, uma vez que a propriedade foi efetivamente utilizada para o tráfico de drogas. Questiona-se, no entanto, se a perda pode incidir sobre a integralidade da propriedade rural, considerando que, além de não se ter comprovado sua utilização exclusiva para a prática criminosa, ela pertence a terceiros não envolvidos com a conduta ilícita. As instâncias ordinárias, ao analisarem esse ponto específico, concluíram que seria possível aplicar a compreensão firmada no Tema 399 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a responsabilidade dos coproprietários nessas hipóteses se justificaria pela presunção de culpa in eligendo ou in vigilando . Ou seja, caberia aos coproprietários demonstrar que não sabiam ou não tinham como saber que a propriedade rural estava sendo utilizada para a prática de tráfico de drogas. Nada obstante a relevância do referido entendimento, observa-se que foi aplicada solução construída para terras utilizadas para o plantio de drogas, com o manifesto desvirtuamento de sua função social, para a hipótese em que a terra permanece com sua função social, embora a propriedade seja também utilizada para finalidade ilícita. Situações que não são análogas, o que inviabiliza a mera transposição, sem maiores reflexões, da tese firmada no Tema 399 da Repercussão Geral. É imperativo que se leve em consideração que o combate ao narcotráfico, por mais relevante que seja, inclusive, com mandado expresso de criminalização (art. 5º, XLIII, da CF), não pode se sobrepor a garantias fundamentais de terceiros não envolvidos com a prática criminosa. A perda da propriedade é uma das mais severas sanções civis, motivo pelo qual a interpretação das normas que a determinam deve ser realizada com parcimônia, sempre tendo em mente sua conexão com o direito à moradia e com a dignidade da pessoa humana. Dessa forma, não há se falar em expropriação por presunção de culpa de terceiro, na hipótese do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, em especial porque o objetivo da norma é punir o criminoso e não o terceiro de boa-fé. Acaso se considere a possibilidade de mera transposição do Tema 399/STF para a situação em análise, deve ser feita uma leitura em consonância com os demais princípios constitucionais, em especial o da proporcionalidade. O STF, no julgamento do RE 544.205/PI, manteve o acórdão que decretou a perda apenas da área efetivamente plantada, e não da sua totalidade, considerando que "não se mostra proporcional determinar a expropriação da totalidade do imóvel, se apenas uma parte deste foi destinada ao plantio ilegal". O acórdão mantido registrou, ainda, que, "[e]m virtude do princípio constitucional da personalidade da pena (art. 5º, XLV, CF) e da razoabilidade, ninguém pode ser responsabilizado por fato cometido por outra pessoa ou sem dolo ou culpa, motivo pelo qual a expropriação não pode recair sobre a pessoa dos herdeiros inocentes, que não cultivaram a substância entorpecente, nem contribuíram com relação à plantação da droga". O relator, por seu turno, concluiu que a compreensão firmada não divergiu da orientação do STF no Tema 399 da Repercussão Geral (RE 544.205/PI, Relator Min. Roberto Barroso, Publicação: 2/5/2018). Por fim, mesmo que superadas todas essas peculiaridades, de ausência de aderência estrita ao precedente aplicado e de desproporcionalidade no perdimento da integralidade da propriedade, verifica-se, sem necessidade de reexame fático-probatório, que os familiares do réu não agiram com culpa. O Ministro Gilmar Mendes, no Tema 399/STF, destacou que "a função social da propriedade aponta para um dever do proprietário de zelar pelo uso lícito de seu terreno, ainda que não esteja na posse direta. Mas esse dever não é ilimitado. Só se pode exigir do proprietário que evite o ilícito, quando evitar o ilícito estava razoavelmente ao seu alcance". A situação em foco revela que a propriedade rural confiscada, na qual se explorava pecuária leiteira, pertencia aos pais do réu condenado por tráfico de drogas. Com a velhice e as doenças, precisaram se afastar tanto do trabalho quanto da supervisão da terra, da qual cuidavam há mais de 50 anos, que passou a ser administrada pelos filhos. Na data do ajuizamento dos embargos de terceiros, dois a três anos após os fatos, a mãe já era falecida e o pai contava com 81 anos de idade. Referido contexto não pode ser desprezado, sendo manifesta a impossibilidade de supervisão da propriedade pelos seus pais idosos, bem como a ausência de qualquer indicativo no sentido de que deveriam se preocupar com a utilização da terra pelos filhos. Até então, as terras eram utilizadas para o desempenho de atividades lícitas. Já no que concerne à meação da ex-esposa, trata-se igualmente de bem imóvel de terceiro de boa-fé, de quem não se podia esperar comportamento impeditivo de prática delitiva. Com efeito, dentro da unidade familiar, "o Direito não impõe à mulher o dever de evitar a companhia de seu esposo, se, porventura, dedicado a atividades criminosas" (HC 168.442/SP e HC 183.361/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 19/3/2020). Nesse diapasão, não se pode exigir igualmente que o impeça de praticar crimes ou que o denuncie às autoridades policiais, conforme se depreende do art. 348, § 2º, do Código Penal. Nesse contexto, não é possível o perdimento integral da propriedade, quer por ausência de aderência ao precedente do Supremo Tribunal Federal indicado, quer por ausência de proporcionalidade. Rememore-se que se trata de propriedade rural produtiva, cujo perdimento integral atingirá meeira e herdeiros inocentes, violando, assim, a princípio da instranscendência da pena. Ademais, não se verifica culpa na atuação dos terceiros, dos quais não era esperada nem se podia demandar conduta diversa - os pais, em razão da idade e da situação de saúde, e a ex-esposa, em razão da unidade familiar. O que revela que o debate abrange inúmeros outros valores constitucionais relevantes - proteção do idoso, da saúde, da família - que não podem ser desconsiderados pelo intérprete. Dessa forma, a interpretação abrangente dada aos arts. 60, caput , e 63, I, da Lei n. 11.343/2006, não pode prevalecer, devendo a aplicação das perdas patrimoniais se harmonizar com os pilares do regime democrático de direito e com compreensões mais adequadas ao direito penal moderno.