Propaganda política e partido formado após as eleições

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pelo Partido Humanista da Solidariedade - PHS, contra os artigos 45, § 6º; e 47, § 2º, I e II, ambos da Lei 9.504/97 (Lei das Eleições), para: a) declarar a constitucionalidade do § 6º do art. 45 (“Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: ... § 6º  É permitido ao partido político utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional, inclusive no horário eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional”); b) declarar a inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados”, contida no § 2º do art. 47 (“Art. 47. As emissoras de rádio e de televisão e os canais de televisão por assinatura mencionados no art. 57 reservarão, nos quarenta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições, horário destinado à divulgação, em rede, da propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo. ... § 2º Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do parágrafo anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios”); e c) dar interpretação conforme a Constituição ao inciso II do § 2º do art. 47 (“II - dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerado, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integram”), com o fim de assegurar aos partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos 2/3 do tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, considerada a representação dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais tiverem sido eleitos para a nova legenda na sua criação. Ademais, também por maioria, julgou prejudicado pleito formulado em ação direta proposta, pelo Partido Democratas e outros, contra o mesmo art. 47, § 2º, II, da Lei das Eleições. Vencido o Min. Joaquim Barbosa, que assentava a improcedência do pedido.  Preliminarmente, por maioria, entendeu-se que a ADI 4430/DF estaria instruída com procuração a outorgar poderes especiais aos signatários da inicial, de forma que os requisitos legais estariam atendidos. Em relação à ADI 4795/DF, por sua vez, o instrumento trazido aos autos não atenderia a essa exigência, mas referir-se-ia, de modo genérico, à propositura de ação direta, sem indicar, de forma específica, os atos normativos contra os quais se insurgiria. Não obstante, observou-se a existência de legitimidade ativa plúrima, com possibilidade superveniente de complementação desse instrumento, de forma que a ação deveria ser conhecida. Vencido o Min. Marco Aurélio, que acolhia a preliminar, ao fundamento de descaber a exigência, para a propositura de ADI, de ADPF e de ADC, de outorga de poderes especiais. Ainda em preliminar, rejeitou-se alegação de inépcia da inicial da ADI 4430/DF, que supostamente padeceria de vício formal, consistente no fato de que da narração da causa de pedir não decorreria o pedido de declaração de inconstitucionalidade, pois o requerente teria se limitado a apontar os dispositivos constitucionais violados pela norma. Considerou-se que o postulante dirigiria sua arguição contra preceitos normativos específicos, teceria as razões pelas quais seriam inconstitucionais e apontaria as normas tidas por violadas. O pleito seria, portanto, idôneo para inauguração de controle abstrato. Além disso, também em preliminar, por maioria, repeliu-se a assertiva de impossibilidade jurídica do pedido contido na ADI 4430/DF que, teoricamente, versaria tema infraconstitucional e implicaria a atuação do Tribunal como legislador positivo, nos termos do que decidido no julgamento da ADI 1822/DF (DJU de 10.12.99) — cujo objeto seria a constitucionalidade do art. 47, § 2º, I e II, da Lei 9.054/97 — não conhecida por esse mesmo fundamento. Destacou-se que o não conhecimento desta última ação não seria óbice a juízo de constitucionalidade, em razão da ausência de apreciação de mérito em processo objetivo anterior e em face da falta de juízo definitivo sobre a compatibilidade dos juízos atacados com a Constituição. Outrossim, a despeito de o pedido estampado na presente ação se assemelhar com o contido na ADI 1822/DF, a solução ali apontada não mais guardaria sintonia com o papel de tutela constitucional, exercido pelo Supremo. Consignou-se que o STF estaria autorizado a apreciar a constitucionalidade de norma, ainda que para incorporar a ela sentença de perfil aditivo, ou dela extrair interpretação conforme a Constituição. Além disso, eventual juízo de improcedência do pedido atestaria definitivamente a constitucionalidade plena dos dispositivos adversados. Assim, assentar a impossibilidade jurídica do pleito privaria a Corte de tecer juízo final de constitucionalidade e evitar insegurança jurídica. Por sua vez, o tema ora em debate não se prestaria a questões infraconstitucionais, pois a regulamentação de propaganda eleitoral estaria condicionada às balizas da Constituição. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que acatavam a preliminar. O Min. Marco Aurélio aquilatava que não caberia adotar flexibilidade para estimular o ajuizamento de ações de competência do STF. No mérito, prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, relator. De início, discorreu sobre a propaganda política e suas espécies: propaganda partidária e eleitoral, bem como sobre a relevância do tema. Em seguida, destacou que a propaganda eleitoral no rádio e na televisão — especialmente nesta última — teria espectro maior de alcance, se comparada a outras mídias sociais. Afirmou que a Constituição, em seu art. 17, § 3º, garantiria o acesso das agremiações ao rádio e à televisão, também conhecido como “direito de antena”. Anotou que a Resolução 23.370/2011, do TSE, disciplinaria a propaganda eleitoral para as vindouras eleições municipais e regulamentaria o exercício do direito de promoção de candidaturas nas diversas mídias, escritas, eletrônicas ou audiovisuais. Aduziu que, visando ao equilíbrio do pleito e à isonomia, a legislação pátria proibiria, tanto no rádio quanto na televisão, propaganda política paga. Assim, o uso desses veículos de comunicação limitar-se-ia aos horários gratuitos conferidos pela legislação. Invocou que, historicamente, o tempo destinado à propaganda eleitoral gratuita sempre fora tratado de forma igualitária, ou seja, os partidos sempre disporiam da mesma quantidade de horários. Após a CF/88, porém, a distribuição de tempo passara a ter em conta a representação partidária na Câmara dos Deputados (Leis 8.713/93 e 9.100/95). Com a edição da Lei 9.504/97, objetivara-se conferir maior estabilidade à lei eleitoral. Declarou que esta norma buscara minudenciar o regramento do acesso gratuito ao rádio e à televisão em períodos eleitorais, no sentido de impedir seu uso abusivo. Ressaltou o art. 47 da referida lei, para o qual a repartição do horário gratuito teria como referência básica a representação dos partidos/coligações na Câmara dos Deputados resultante da última eleição. Assim, 1/3 do horário seria repartido igualitariamente entre todos os partidos concorrentes que tivessem representação na Câmara dos Deputados naquela data; os 2/3 restantes seriam divididos proporcionalmente ao número de deputados federais de cada partido naquela mesma data. Reputou que, na hipótese de coligação, seria considerada a soma do número de deputados federais de todas as legendas que a integrassem, à luz do resultado do último pleito. Por sua vez, o número de representantes do partido que tivesse resultado de fusão ou a que se tivesse incorporado outro corresponderia à soma dos representantes que os partidos de origem possuíssem na data mencionada. Ademais, aos partidos e às coligações que, após a aplicação dos critérios de distribuição referidos, obtivessem direito a parcela do horário eleitoral inferior a 30 segundos, seria assegurado o direito de acumulá-lo para uso em tempo equivalente. A respeito da expressão “e representação na Câmara dos Deputados”, inserida no § 2º do art. 47 da Lei 9.504/97, salientou que excluiria o próprio direito de participação política e o direito constitucional das agremiações ao acesso gratuito ao rádio e à televisão (CF, art. 17, § 3º). Frisou que, da leitura isolada da expressão, concluir-se-ia que somente os partidos políticos possuidores simultaneamente de candidaturas e de representação na Câmara dos Deputados teriam direito de acesso ao horário eleitoral gratuito. Reconheceu que a problemática residiria na partícula aditiva “e”, da qual seria possível retirar juízo excludente em relação às agremiações que postulariam candidatura sem representação na casa legislativa. Por seu turno, o art. 17 da CF colocaria o partido político como elemento essencial do processo eleitoral, e o exercício da elegibilidade somente seria viável ao cidadão que se tornasse filiado a agremiação (CF, art. 14, § 3º, V). Caberia, portanto, à legislação regulamentar a regra constitucional de acesso a rádio e televisão sob aspectos instrumentais, a viabilizar o exercício desse direito pelas agremiações. Não lhe seria permitido, entretanto, instruir mecanismos e exigências que viessem a excluir e inviabilizar o direito constitucional de participação dos partidos. Ademais, assentou que a atuação política do partido seria subsidiada, ao menos, pelas garantias de acesso aos recursos do fundo partidário e de utilização gratuita de rádio e televisão para realizar propaganda partidária e eleitoral. Esta última constituiria mecanismo de efetiva participação no pleito eleitoral, ao assegurar espaço de comunicação necessário ao candidato e ao partido político. Assim, levar a cabo interpretação restritiva, que impedisse a participação de partidos, sem representação na casa legislativa, na propaganda eleitoral gratuita, seria equivalente a tolher direito atrelado à postulação de cargos eletivos. Sublinhou que, no caso, a exclusão das agremiações que não tivessem representação na Câmara Federal afigurar-se-ia inconstitucional, por atentar contra o direito assegurado no art. 17, § 3º, da CF. Acresceu ser essa a leitura feita pelo TSE, que promoveria a repartição do tempo destinado à promoção eleitoral, quanto à terça parte, de forma isonômica entre todas as legendas com candidaturas, independentemente da exigência de representatividade na Câmara dos Deputados. No que toca aos 2/3 restantes, a repartição seria feita proporcionalmente entre as agremiações com representação na casa legislativa. Contudo, essa interpretação do TSE não teria o condão de expungir o conteúdo normativo da referida expressão, razão pela qual persistiria a necessidade de se proferir juízo de inconstitucionalidade sobre ela. Acerca da divisão do tempo de rádio e televisão proporcionalmente à representatividade na Câmara Federal (Lei 9.504/97, art. 47, § 2º, I e II), assinalou que o legislador infraconstitucional teria considerado padrão equitativo de isonomia, ao ponderar os aspectos formal e material do princípio da igualdade. Nesse sentido, a solução interpretativa reclamada, na direção do tratamento absolutamente igualitário entre todos os partidos, com a consequente distribuição do mesmo tempo de propaganda, não seria suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores a influenciar o processo eleitoral. Além disso, desprezaria, se acatada, a própria essência do sistema proporcional. Registrou que a lei distinguiria, em um primeiro momento, os partidos que não teriam representação na Câmara daqueles que a teriam. Distribuiria, então, 1/3 do tempo de forma igualitária entre todos os partidos e coligações, e 2/3 somente entre os partidos com representação na Câmara. Nesse ponto adotara, isoladamente, o critério da representação. Entendeu possível a adoção de tratamento diversificado, quanto à divisão do tempo de propaganda eleitoral gratuita, entre partidos representados e não representados. O critério aplicado, do mesmo modo que reservaria espaço destinado às minorias, não desconheceria a realidade histórica de agregação e de representatividade política experimentada por diversos partidos. Aludiu não haver igualdade material entre agremiações partidárias com representantes na Câmara e legendas que, submetidas ao voto popular, não tivessem elegido representantes para a Câmara. Dessa feita, não haveria como exigir tratamento igualitário entre os partidos, porque eles não seriam materialmente iguais, quer do ponto de vista jurídico, quer sob o ângulo da representação política. Embora iguais no plano da legalidade, não o seriam acerca da legitimidade política. Reportou-se à Constituição, que faria discrímen entre os partidos com e sem representação no Congresso, a albergar a possibilidade desse tratamento diferenciado (artigos 5º, LXX, a; 103, VIII; 53, § 3º; 55, §§ 2º e 3º; e 58, § 1º). Evidenciou que a legislação não poderia instituir mecanismos que, na prática, excluíssem das legendas menores a possibilidade de crescimento e de consolidação no contexto eleitoral. Deveria ser assegurado um mínimo razoável de espaço para que esses partidos pudessem participar do pleito eleitoral e influenciá-lo, a propiciar a renovação dos quadros políticos. Entretanto, advertiu que o tempo outorgado proporcionalmente à representatividade, conquanto dividido de forma distinta, não nulificaria a participação de legendas concorrentes. Articulou que não se poderia colocar em igualdade de situações partidos que, submetidos ao teste da representatividade, tivessem angariado maior legitimação popular do que outros. Comentou que a soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único) manifestar-se-ia de maneira mais pujante no momento do voto. Assim, desprezar essa realidade, ao se compor a divisão do tempo de propaganda, seria menoscabar, em certa medida, a voluntas populi. Outrossim, o critério de divisão estabelecido guardaria propriedade com a finalidade colimada de representatividade proporcional. A Câmara seria a casa de representação do povo, e a eleição de seus membros poderia servir de critério de aferição da legitimidade popular. Analisou que, se o Brasil adotara, em relação às eleições parlamentares, o sistema proporcional, a divisão do tempo de propaganda, de forma semelhante, agasalharia a diferenciação de acordo com a representação da legenda na Câmara. Na condição de espelho das diversas tendências presentes na sociedade, observar a força eleitoral de cada uma dessas propensões seria consonante com o sistema de representação proporcional. Certificou que os critérios equitativos dos incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei das Eleições decorreriam todos do próprio regime democrático e da lógica da representatividade proporcional, sem descuidarem, por outro lado, da garantia do direito de existência das minorias. Afastou a impugnação ao § 6º do art. 45 da Lei 9.504/97, por não vislumbrar ofensa ao caráter nacional dos partidos políticos (CF, art. 17, I). Em sentido oposto, o dispositivo em análise, ao possibilitar ao partido político que se utilizasse, na propaganda eleitoral em âmbito regional, da imagem e da voz de candidato ou militante de partido político a integrar sua coligação em âmbito nacional, reforçaria esse caráter do partido, pois a permissividade do dispositivo seria diretamente vinculada à existência de coligação. Ressaltou os princípios da autonomia e da liberdade de associação partidária (CF, art. 17, § 1º). Certificou que a Justiça Eleitoral poderia ponderar sobre eventuais abusos e excessos na participação de figuras nacionais nas propagandas locais. Em seguida, discorreu sobre o processo histórico de formação dos partidos políticos no Brasil e o de implantação da representação proporcional (sistema de listas abertas). Entendeu que a conjugação do sistema proporcional de listas abertas e de votação uninominal com a exigência constitucional de partidos nacionais, com bases distritais nas unidades da Federação, seria solução adequada à representação federativa no âmbito da nação. Não haveria como afirmar que a representatividade política do parlamentar estaria atrelada à legenda partidária para a qual eleito, ficando em segundo plano a legitimidade da escolha pessoal formulada pelo eleitor por meio do sufrágio. Pelo contrário, o voto daria prevalência à escolha pessoal do candidato pelo eleitor, em detrimento da proposta partidária. Desse modo, embora a filiação partidária fosse condição de elegibilidade (CF, art. 14, § 3º, V), o voto na legenda partidária seria faculdade do eleitor, opção exercida por uma minoria deles. Enfatizou que o art. 17, caput, da CF equipararia as hipóteses de criação, fusão e incorporação de partidos políticos. Nesse sentido, invocou a liberdade de criação dos partidos políticos, a inviabilidade de incidência do critério do desempenho eleitoral para o caso de criação de nova legenda partidária e a diferença entre a situação de migração direta de deputados federais para partido político novo (criação, fusão e incorporação) e a hipótese de migração para legenda que já participara de eleições anteriores (justa causa sem perda de mandato). Elucidou que os partidos políticos seriam os principais entes pluralistas. Nesse aspecto, as agremiações partidárias constituiriam fundamento da República (CF, art. 1º, V). A Constituição consagraria, ademais, em seu art. 17, caput, a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, limitada à necessidade de resguardo dos valores da soberania popular, do regime democrático, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais. Ressurtiu que, se o processo eleitoral deveria representar instrumento mediante o qual as alternativas políticas, sociais e econômicas seriam apresentadas aos eleitores, os partidos políticos viabilizariam o aporte de ideias plurais. Anunciou, daí, a relevância do pluripartidarismo e do estímulo constitucional à formação e ao desenvolvimento das agremiações partidárias como sujeitos do processo eleitoral. Entendeu que, na eventualidade de criação de novo partido, a novel legenda, para fins de acesso proporcional a rádio e a televisão, levaria consigo a representatividade dos deputados federais que para ela houvessem migrado diretamente dos partidos pelos quais eleitos. Realçou não se falar apenas em liberdade abstrata de criação, no sentido formal de não se estabelecerem obstáculos à sua formação, mas especialmente em seu sentido material de viabilizar a permanência e o desenvolvimento das novas agremiações. Revelou que o direito insculpido no art. 17, § 3º, da CF, seria ainda mais relevante para os partidos recém-criados. A propaganda eleitoral gratuita seria momento oportuno para a nova legenda se fazer conhecida. Esclareceu que impedir que o parlamentar fundador de novo partido levasse consigo sua representatividade, com o fim de divisão do tempo de propaganda, esbarraria no princípio da livre criação de partidos políticos, pois atribuiria um desvalor ao mandato do parlamentar que migrara para o novo partido, ao retirar-lhe parte das prerrogativas de sua representatividade. Ficaria desestimulada a criação de novos partidos, em especial por parte daqueles que já ocupassem mandato na Câmara. Destacou que a liberdade de criação de agremiações fora prevista, constitucionalmente, ao lado da liberdade de fusão, incorporação e extinção de partidos. Caberia à lei, portanto, preservar essa equiparação constitucional. Assim, diante do que disposto no art. 47, § 4º, da Lei das Eleições (“§ 4º O número de representantes de partido que tenha resultado de fusão ou a que se tenha incorporado outro corresponderá à soma dos representantes que os partidos de origem possuíam na data mencionada no parágrafo anterior”), dever-se-ia aplicar entendimento semelhante em relação à hipótese de criação de novo partido, de forma a manter a aludida paridade constitucional. Lembrou que a Corte consagrara o princípio constitucional da fidelidade partidária, ao concluir que a troca de partido por parlamentar eleito em dada agremiação ensejar-lhe-ia o direito de reaver o mandato perdido, em face da caracterização de infidelidade, de forma que as modificações de legendas implicassem perda de mandato. Por outro lado, fixara justas causas aptas a legitimarem a mudança de partido e, dentre elas, sobressairiam nascimento de novo partido, fusão ou incorporação. Observou que, na espécie, não se estaria a discutir se o mandato pertenceria ao eleito ou ao partido, mas a representatividade do parlamentar que, legitimamente, migrasse para agremiação recém-criada. Inferiu não ser consonante com o espírito constitucional retirar dos parlamentares que houvessem participado da criação de novel partido a representatividade de seus mandatos e as benesses políticas decorrentes. Rememorou que a Lei das Eleições, ao fixar o marco da última eleição para deputado federal para fins de verificação da representação partidária (art. 47, § 3º), não considerara a hipótese de criação de nova legenda. Assim, o resultado da eleição anterior não poderia afastar, para pleito eleitoral diverso, a representatividade adquirida por partido novo. Deveria prevalecer a representatividade política conferida aos parlamentares que houvessem deixado seus partidos de origem para se filiarem ao recém-criado. Por sua vez, afastar a aplicação do inciso II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/97 seria atribuir ao partido novo o mesmo tratamento dado aos partidos rejeitados pelo voto popular e, por esse motivo, sem representação na Câmara. Afirmou que, não obstante houvesse diferenciação constitucional no tocante aos partidos com representação no Congresso e sem ela, não haveria distinção quanto ao momento em que auferida a representação pela agremiação partidária, se resultante de pleito eleitoral ou de momento posterior. Aduziu que a criação de partido novo e a fusão de legendas em momento posterior às eleições seriam comparáveis. O partido resultante de fusão também não participara do pleito eleitoral. Por essa razão, não haveria de se conferir às duas hipóteses tratamento diverso, já que ambas as possibilidades deteriam o mesmo patamar constitucional. Invocou que privilegiar o resultado eleitoral, nesses contextos, demonstraria o não vislumbramento da existência de partidos para além das eleições, o que conduziria a processo de desmotivação e desmobilização para que se criassem novas agremiações. Alfim, esclareceu que a tese esposada restringir-se-ia aos casos de deputados federais que migrassem diretamente dos partidos pelos quais eleitos para nova legenda, criada após as últimas eleições para a Câmara. Dessa maneira, ocorrida a migração legítima, os parlamentares deveriam levar consigo parte da outorga democrática expressa pelo eleitorado: a representatividade dos seus membros, circunstância que imporia novo fator de divisão do tempo de rádio e televisão. Assentou que o pedido tratado na ADI 4795 MC/DF estaria contido no da ADI 4430/DF, pois naquela postular-se-ia interpretação conforme a Constituição ao inciso II do § 2º do art. 47 da Lei das Eleições, no sentido de afastar intelecção que estendesse às agremiações que não tivessem elegido representantes na Câmara o direito de participar do rateio proporcional de 2/3 do tempo relativo à propaganda eleitoral em rádio e televisão. Em consequência, registrou seu prejuízo. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Marco Aurélio. Os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio acompanhavam o relator quanto à inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados”, contida no art. 47, § 2º, da Lei 9.504/97, mas declaravam a inconstitucionalidade de todo o inciso II e da expressão “um terço”, inserta no inciso I. O Min. Cezar Peluso afirmava que o art. 17 da CF não distinguiria os partidos políticos e concederia a todos direitos iguais. Não vislumbrava, na hipótese, diferença ditada pela natureza distinta de situações. Nesse intuito, não haveria critério a tornar justa a diferenciação entre partidos com ou sem representação no Congresso. Interpretação diversa subordinaria a desigualação à vontade do povo, porque baseada em eleição passada e não em critérios objetivos e permanentes, a propiciar exceção ao princípio da igualdade. Julgava que esse privilégio levaria a uma tendência de perpetuação da hegemonia dos partidos com maior representatividade, que teriam maiores chances de se dirigir ao povo e de renovar sua representação. Assim, o partido eventualmente criado deveria ter direito de participação igualitária no uso da propaganda eleitoral, conforme a lei. O Min. Marco Aurélio reputava que tratamento desigual entre os partidos desequilibraria a disputa e não seria consentâneo com os objetivos da propaganda eleitoral, que não teria por escopo reafirmar composição cameral já existente, porém esclarecer os eleitores. Os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, por sua vez, julgavam totalmente improcedente o pedido. A Min. Cármen Lúcia considerava que, muito embora os partidos novos tivessem candidatos eleitos, a eles faltaria a legitimação popular, por meio do voto. Ademais, os parlamentares egressos de outro partido não poderiam se valer da estrutura da legenda anterior para serem eleitos e, posteriormente, deixá-lo em desvalia. O fato de o candidato não perder o mandato com a migração não significaria que ele pudesse transferir direitos do partido originário para nova agremiação. O Min. Joaquim Barbosa reputava que a lei em discussão estaria em vigor há 15 anos, a qual o Supremo não poderia reescrever.