Informativo 537

O conhecimento de apelação da defesa independe do recolhimento do réu à prisão. Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso ordinário em habeas corpus interposto pelo Ministério Público Federal no qual se discutia, em face do princípio da presunção da não-culpabilidade, ser possível, ou não, o conhecimento do recurso de apelação interposto em favor de condenado foragido (CPP, art. 594: “O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto”) — v. Informativo 334. Considerou-se que o princípio constitucional da presunção de inocência impõe, como regra, que o acusado recorra em liberdade, podendo-se determinar o seu recolhimento, se preenchidos os requisitos para a prisão cautelar. Salientou-se, ainda, que o não-conhecimento da apelação pelo fato de o réu ter sido revel durante a instrução ofende o princípio que assegura a ampla defesa, bem como a regra do duplo grau de jurisdição prevista em pactos internacionais, como o de São José da Costa Rica, assinados pelo Brasil posteriormente à edição do Código de Processo Penal. Enfatizou-se, ademais, que a Lei 11.719/2008 revogou expressamente o aludido art. 594 do CPP e introduziu o parágrafo único ao art. 387 desse mesmo código (“O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.”). A Min. Ellen Gracie aduziu que o princípio do duplo grau de jurisdição não tem estatura constitucional, por isso não existiria a obrigatoriedade da existência de dois graus de jurisdição para todos os casos. RHC provido, a fim de que o tribunal local profira novo juízo de admissibilidade da apelação.

O Tribunal proveu, parcialmente, recurso ordinário em habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, no qual se questionava a possibilidade, ou não, de progressão do regime de cumprimento da pena corporal imposta no período de vigência da redação originária do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (“Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: ... §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.”). Tratava-se, na espécie, de writ em que condenado à pena em regime integralmente fechado pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente requeria a progressão do regime prisional. De início, ressaltou-se que o julgamento do STF em processos subjetivos, relacionados à situação dos autos, não alterara a vigência da regra contida no referido art. 2º, § 1º, daquela lei. Assim, surgira a necessidade de edição da Lei 11.464/2007 para que houvesse a alteração da redação do dispositivo legal, com base na orientação firmada pela Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006). Assentou-se que o sistema jurídico anterior ao advento da Lei 11.464/2007 seria mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal — impondo apenas o cumprimento de 1/6 da pena — comparativamente ao sistema implantando pela novel lei, que exige 2/5 ou 3/5, dependendo do caso. Dessa forma, entendeu-se possível a concessão parcial da ordem, para que haja o exame, pelo juiz da execução, do pedido de progressão do regime prisional do paciente, considerando-se o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena e a presença, ou não, dos demais pressupostos. Precedente citado: HC 94025/SP (DJE de 1º.8.2008).

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus em que pleiteada a revogação de prisão cautelar decretada em desfavor de servidor público condenado pela prática de crimes contra a Administração Pública e de lavagem de dinheiro, em decorrência de integrar quadrilha estruturada para fraudar normas regentes da Zona Franca de Manaus mediante o cometimento de vários delitos (artigos 288, 317, 318 e 299, c/c o art. 304, do CP e art. 1º, V, da Lei 9.613/98). Na espécie, a sentença determinara a imediata custódia do paciente com fundamento nas circunstâncias judiciais e no art. 3º da Lei 9.613/98 (“Os crimes disciplinados nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.”). A impetração sustentava que a segregação do paciente decorreria da aplicação imediata do art. 3º da Lei 9.613/98, dispositivo este que reputava inconstitucional. Requeria, ainda, a extensão dos efeitos de ordem concedida a co-réus pela Corte de origem. Na sessão de 14.4.2004, o Tribunal, vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Cezar Peluso, recusou o pleito de extensão previsto no art. 580 do CPP, tendo deferido, também por votação majoritária, cautelar, em virtude da pendência de outra causa de pedir, para que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento final do writ. Na ocasião, ficaram vencidos, no ponto, os Ministros Carlos Velloso e Celso de Mello. Na mesma assentada, o Min. Marco Aurélio proferiu voto no sentido de conceder a ordem para afastar o recolhimento imediato do paciente e declarar a inconstitucionalidade do mencionado art. 3º da Lei 9.613/98. Diante das circunstâncias de o STF ter declarado a inconstitucionalidade de norma semelhante à impugnada, qual seja, a do art. 9º da Lei 9.034/95 (“O réu não poderá apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.”) e de já haver dado interpretação conforme ao art. 3º da Lei 9.613/98, a fim de conjugá-lo com o art. 312 do CPP — no sentido de que o juiz decidirá, fundamentadamente, se o réu poderá, ou não, apelar em liberdade, verificando se estão presentes os requisitos da prisão cautelar —, ressaltou-se que o Tribunal deveria apreciar se, na presente situação, a decretação da prisão provisória estaria motivada ou derivaria de simples aplicação textual do art. 3º da Lei 9.613/98. Assim, ultrapassada a questão do exame da inconstitucionalidade do dispositivo questionado pela impetração, entendeu-se que a segregação tivera como base não só o referido art. 3º da Lei 9.613/98, mas também a necessidade de garantia da ordem pública, tanto em face da gravidade dos delitos perpetrados quanto em razão da personalidade do paciente, voltada para o crime. Enfatizou-se, ainda, que a Lei 11.719/2008, além de revogar o art. 594 do CPP, introduziu o parágrafo único ao art. 387, desse mesmo código, dispondo que, no momento da sentença, o juiz poderá decretar a prisão preventiva, se a medida se mostrar necessária, observada a devida justificação, como ocorrera na hipótese. Dessa forma, concluiu-se que, nos termos mencionados no art. 387, parágrafo único, do CPP, a magistrada, quando da prolação da sentença, motivara suficientemente a imprescindibilidade de decretação da custódia do paciente, registrando a gravidade dos delitos, sua repercussão e, de igual modo, a necessidade de evitar repetição de ações criminosas. Por conseguinte, asseverou-se que tais justificativas encontrariam amparo no art. 312 do CPP, havendo justa causa para o decreto prisional. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Eros Grau e Cezar Peluso que, por não vislumbrarem na sentença referência capaz de, por si só, encontrar apoio no art. 312 do CPP, deferiam o habeas corpus, porquanto a magistrada levara em conta tão-somente circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do CP para respaldar a custódia. O Min. Cezar Peluso acrescentou que ordem pública não se confunde com a ruptura da paz social e considerou não ser cabível aludir àquele pressuposto e à organização criminosa (não invocada), sobretudo quando os outros membros da suposta organização teriam sido colocados em liberdade pela instância local. Revogou-se, em conseqüência, a liminar concedida.

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstitucionalidade do art. 4º, e seus §§ 1º a 3º, da Lei estadual 3.054/98, resultante de emenda parlamentar, que criou quadro suplementar de Assistente Jurídico de estabelecimento penitenciário, enquadrou nele servidores que estavam em exercício nas penitenciárias, e vinculou a remuneração destes à do Defensor Público de 1ª Classe. Entendeu-se que os dispositivos impugnados incorrem tanto em vício formal quanto material. Asseverou-se que o projeto de lei apresentado ao Poder Legislativo, do qual se originou a lei mineira em questão, disciplinava, inicialmente, apenas o transporte de prisioneiros, e que a emenda legislativa passou a dispor sobre matéria de iniciativa privativa do Governador que, ademais, haveria de ser tratada por lei específica, tendo gerado aumento de despesa sem prévia dotação orçamentária (CF, artigos 37, X; 61, § 1º, II, a e c, 63, I). Considerou-se, ainda, que as normas em questão não teriam observado nem o princípio do concurso público (CF, art. 37, II), por garantir, a servidores que exerciam funções ou cargos públicos diversos, a investidura permanente na função pública de assistente penitenciário, nem o disposto no art. 37, XIII, da CF, que veda a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

O Tribunal, por maioria, conheceu em parte de reclamação proposta pelo Estado do Ceará contra ato do presidente do tribunal de justiça local — que expedira, contra ele, ordem de seqüestro de verbas públicas, por considerar haver quebra de ordem cronológica que desfavorecia o pagamento dos créditos dos interessados — e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido nela formulado. Aplicou-se a orientação firmada no julgamento da Rcl 3219 AgR/CE (DJE de 23.11.2007), no sentido de que não se caracteriza quebra de precedência na ordem cronológica, quando se trate de precatórios judiciais cujo pagamento incumbe a pessoas jurídicas distintas, embora pertencentes ao mesmo ente federado. Na espécie, sustentava o reclamante ofensa à autoridade da decisão do Supremo tomada na Rcl 1662/SP (DJU de 19.9.2003) e no RE 362519/PR (DJU de 19.12.2002), bem como contrariedade à Súmula 121 da Corte. Esclarecia, ainda, que o precatório eleito como paradigma pelo referido tribunal estadual para verificação da quebra de ordem cronológica fora expedido contra ele, ao passo que o precatório relativo aos interessados instrumentalizaria dívida oponível ao Instituto de Previdência do Estado do Ceará - IPEC. Preliminarmente, não se conheceu da reclamação quanto aos argumentos fundados em precedentes desprovidos de eficácia vinculante e erga omnes e de cuja relação processual o reclamante e os interessados não fizeram parte. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente.

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em reclamação na qual se apontava desrespeito à autoridade da decisão do STF na ADI 1662 MC/SP (DJU de 20.3.98), em face de acórdão do TST que provera recurso ordinário, deferindo pedido de revisão de cálculos de liquidação em precatórios trabalhistas para limitar o pagamento de diferenças salariais derivadas de planos econômicos à data-base da categoria dos reclamantes — v. Informativo 359. Considerou-se que o ato impugnado ofenderia o entendimento fixado naquela ADI, no sentido de que a correção de cálculos só é possível em relação a diferenças resultantes de erros materiais ou aritméticos ou de inexatidões dos cálculos dos valores precatórios, porquanto a limitação dos cálculos à data-base dos servidores na fase de precatório implicaria alterar os critérios de cálculo adotados e, por conseguinte, os limites da sentença exeqüenda, já transitada em julgado. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie, que julgavam improcedente o pleito, ao funda¬mento de que o acórdão reclamado não teria afrontado o comando da decisão do Supremo tomada na ADI 1662, em razão de não ter determinado alteração do critério para os cálculos, em sede de precatório, nem promovido incidência de índice de correção diverso do que fora utilizado pelo juiz natural da causa, mas apenas admitido a retificação da conta com a finalidade de adequá-la às normas legais que regulavam as diferenças salariais decorrentes dos planos econômicos, as quais poderiam ser consideradas comandos implícitos do próprio título exeqüendo, questão que não fora objeto de decisão da Corte na referida ação direta.

Também por entender caracterizada a ofensa ao art. 22, XI, da CF, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Governador do Distrito Federal para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 3.918/2006, que dispõe sobre a instalação de aparelho, equipamento ou qualquer outro meio tecnológico de controle de velocidade de veículos automotores nas vias do DF. Assentou-se, ainda, que o tema objeto da lei impugnada já está devidamente condensado em legislação federal específica (Resolução 146/2003, do Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, editada com base na Lei 9.507/97 - CTB e Decreto 4.711/2003).

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade da Resolução 825/2002, da Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo, que transforma em cargos do Quadro da Secretaria da Assembléia Legislativa - QSAL “as funções-atividades dos servidores estáveis, por força do art. 19 das Disposições Constitucionais Transitórias”. Entendeu-se que, a pretexto de promover a “reclassificação nominal e o enquadramento” de servidores ao QSAL, a norma impugnada criou forma derivada de provimento de cargo público, em flagrante desrespeito ao que disposto no art. 37, II, da CF.

Por entender usurpada a competência privativa dos Tribunais para a iniciativa de leis que disponham sobre a organização do serviço notarial e de registro (CF, art. 96, I, b), o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar, com eficácia ex tunc, a inconstitucionalidade da Lei 12.227/2006, do Estado de São Paulo, que regulamenta o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição estadual, estabelece a organização básica dos serviços notariais e de registros, as regras do concurso público de provimento da titularidade de delegação das serventias, e dá outras providências. Inicialmente, o Tribunal rejeitou, por unanimidade, a preliminar de perda de objeto da ação — suscitada em face da existência de outra ação direta contra a mesma lei estadual julgada perante o Tribunal de Justiça local, e, por maioria, a de não conhecimento da ação — alegada ante a falta de ataque de dispositivo da Constituição estadual que daria competência privativa ao Governador para iniciativa de leis relativas aos serviços notariais (art. 24, § 2º, item 6). Relativamente à primeira preliminar, levou-se em conta a orientação firmada no julgamento da ADI 1423 MC/SP (DJU de 22.9.96), segundo a qual, quando tramitam paralelamente duas ações diretas de inconstitucionalidade, uma no Tribunal de Justiça local e outra no Supremo, contra a mesma lei estadual impugnada, suspende-se o curso daquela proposta perante a Corte estadual até o julgamento final da ação direta proposta perante o Supremo. Afirmou-se que, no caso, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sequer poderia ter dado seqüência à representação de inconstitucionalidade, mas considerou-se que, não obstante julgada procedente a representação, teria sido contra ela interposto recurso extraordinário, ainda pendente do juízo de admissibilidade. No que tange à segunda preliminar, prevaleceu o entendimento de que o art. 24, § 2º, item 6, da Constituição estadual não constituiria fundamento de validade para a norma ordinária impugnada. Vencidos, quanto a essa preliminar, os Ministros Menezes Direito, relator, Eros Grau e Marco Aurélio que a acolhiam por considerar que a referida norma constitucional estadual, sendo fundamento de validade para o vício formal da lei estadual sob exame, deveria ter sido atacada na inicial. Durante o julgamento da segunda preliminar, o Tribunal discutiu sobre a possibilidade de, no caso, avançar para se pronunciar, incidenter tantum, sobre a constitucionalidade, ou não, da referida norma da Constituição estadual, embora não impugnada na inicial. Tal questão, diante da tese prevalecente quanto à segunda preliminar, ficou superada. Vencido, quanto ao mérito, o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente.

Por vislumbrar ofensa à Súmula Vinculante 13 (“A nomeação de cônjuge, companheiro, ou parente, em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”), o Tribunal deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão que indeferira pedido de liminar em reclamação ajuizada contra decisão de 1º grau que, no bojo de ação popular movida pelo reclamante, mantivera a posse do irmão do Governador do Estado do Paraná no cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas local, para o qual fora por este nomeado. Asseverou-se, de início, que o caso sob exame apresentaria nuances que o distinguiriam da situação tratada no julgamento do RE 579951/RN (DJE de 24.10.2008), na qual se declarara que a prática do nepotismo no âmbito dos três Poderes da República afronta à Lei Maior, e, ressaltando-se a diferença entre cargo estritamente administrativo e cargo político, reputara-se nulo o ato de nomeação de um motorista e hígido o do Secretário Municipal de Saúde, não apenas por se tratar de um agente político, mas por não ter ficado evidenciada a prática do nepotismo cruzado, nem a hipótese de fraude à lei. Esclareceu-se, no ponto, que, em 24.6.2008, o Presidente do Tribunal de Contas daquela unidade federada encaminhara ofício ao Presidente da Assembléia Legislativa, informando a vacância de cargo de Conselheiro, em decorrência de aposentadoria, a fim de que se fizesse a seleção de um novo nome, nos termos dos artigos 54, XIX, a e 77, § 2º, da Constituição estadual. O expediente fora lido em sessão no mesmo dia em que recebido, mas protocolizado no dia subseqüente. Neste dia, a Comissão Executiva da Assembléia Legislativa editara o Ato 675/2008, abrindo o prazo de 5 dias para as inscrições de candidatos ao aludido cargo vago, além de estabelecer novas regras para o procedimento de escolha e indicação da Casa, em especial para transformar a votação de secreta em nominal, segundo uma única discussão. Destacou-se que tal ato fora publicado em jornal no Diário da Assembléia somente em 9.7.2008, e que, no mesmo dia, em Sessão Especial Plenária, os Deputados Estaduais integrantes da Assembléia Legislativa elegeram o irmão do Governador para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, tendo o Governador, no dia 10.7.2008, assinado o Decreto 3.041, que aposentou o anterior ocupante do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas estadual, o Decreto 3.042, que exonerou o irmão do cargo de Secretário do Estado da Educação, e o Decreto 3.044, que o nomeou para exercer o mencionado cargo de Conselheiro. Entendeu-se que estariam presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar. Considerou-se que a natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas não se enquadraria no conceito de agente político, uma vez que exerce a função de auxiliar do Legislativo no controle da Administração Pública, e que o processo de nomeação do irmão do Governador, ao menos numa análise perfunctória dos autos, sugeriria a ocorrência de vícios que maculariam a sua escolha por parte da Assembléia Legislativa do Estado. Registrou-se o açodamento, no mínimo suspeito, dos atos levado a cabo na referida Casa Legislativa para ultimar o processo seletivo, o que indicaria, quando mais não seja, a tentativa de burlar os princípios da publicidade e impessoalidade que, dentre outros, regem a Administração Pública em nossa sistemática constitucional. Observou-se que a aprovação do irmão do Governador para o cargo dera-se inclusive antes de escoado integralmente o prazo aberto para a inscrição de candidatos ao mesmo, cuja vacância, ao menos do ponto de vista formal, ocorrera apenas em 10.7.2009. Afirmou-se, também, ser de duvidosa constitucionalidade, em face do princípio da simetria, a escolha de membros do Tribunal de Contas pela Assembléia Legislativa por votação aberta, tendo em conta o disposto no art. 52, III, b, da CF. Concluiu-se que, além desses fatos, a nomeação do irmão, pelo Governador, para ocupar o cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas, agente incumbido pela Constituição de fiscalizar as contas do nomeante, estaria a sugerir, em princípio, desrespeito aos mais elementares postulados republicanos. Por conseguinte, deferiu-se, por unanimidade, a liminar, para sustar os efeitos da nomeação sob exame até o julgamento da mencionada ação popular. Por maioria, determinou-se a imediata comunicação da decisão, ficando vencido, neste ponto, o Min. Marco Aurélio. O Min. Menezes Direito fez ressalva no sentido de não se comprometer com a manifestação do relator acerca da natureza do cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas.

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Minas Gerais para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 199 da Constituição estadual, na redação decorrente da EC 47/2000, de iniciativa parlamentar, que vinculam a aplicação mínima do percentual de 2% da receita orçamentária corrente ordinária a duas instituições de ensino — a Universidade do Estado de Minas Gerais e a Universidade Estadual de Montes Claros —, e dispõem que 7,5% desses recursos serão aplicados prioritariamente na criação e implantação de cursos superiores nos vales do Jequitinhonha e do Mucuri. Entendeu-se que os referidos dispositivos violam a reserva de norma de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para dispor sobre as três peças orçamentárias (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei Orçamentária Anual), e nas quais se encontra a atribuição de destinação específica aos recursos financeiros geridos pelo Estado. Asseverou-se que a fixação do plano de alocação dos recursos públicos interfere diretamente na capacidade do ente federado de cumprir as obrigações que lhe são impostas pela Constituição, bem como afeta a forma como as políticas públicas poderão ser executadas. Ressaltou-se que a circunstância de a vinculação da receita ser produto de emenda à Constituição estadual não afasta o vício de inconstitucionalidade, já que o art. 165 da CF resguarda a iniciativa do Chefe do Poder Executivo contra qualquer espécie de norma que afete diretamente a elaboração das referidas peças orçamentárias. Por arrastamento, declarou-se a inconstitucionalidade da alínea f do inciso IV do art. 161, também da Constituição estadual, que exclui da proibição de vinculação específica de produto arrecadado com impostos os valores que se destinariam às entidades educacionais a que se refere, haja vista que tal norma só teria sentido se mantida a constitucionalidade do aludido art. 199, §§ 1º e 2º.

Aplicando orientação firmada pela Corte segundo a qual a atribuição de falsa identidade (CP, art. 307) perante autoridade policial com o intuito de ocultar antecedentes não configura autodefesa, a Turma, por maioria, manteve decisão monocrática do Min. Ricardo Lewandowski que provera recurso extraordinário criminal, do qual relator, em que o Ministério Público Federal refutava o trancamento, por atipicidade de conduta, de ação penal instaurada em face do ora agravante. Considerou-se que não foram aduzidos novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada, bem como rejeitou-se a alegação de que a questão constitucional não fora ventilada, uma vez que o voto condutor no Tribunal a quo amparara-se em fundamento constitucional. Vencido o Min. Marco Aurélio que, num primeiro passo, dava provimento ao agravo regimental para assentar que o recurso extraordinário não tinha condições de prosperar e, em passo seguinte, asseverar que, ainda que se pudesse cogitar da rediscussão da matéria, caminharia no sentido do provimento do regimental, a fim de que, aparelhado o processo, viesse o extraordinário à Turma para julgamento.

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus em que sustentada a nulidade de decisão homologatória de procedimento administrativo disciplinar que resultara na perda dos dias remidos pelo paciente sem que tivesse sido ouvido em juízo acerca da falta grave a ele imputada. Entendeu-se que o procedimento administrativo não seria suficiente para desencadear uma sanção penal e que o fato de o paciente ter sido ouvido na instância administrativa não dispensaria a manifestação da defesa no processo de execução. Assim, enfatizou-se que, em que pese ser prescindível a inquirição, em juízo, do próprio assistido, a manifestação de sua defesa no processo de execução, após o procedimento administrativo, é indispensável — o que não ocorrera na espécie —, tendo em conta o caráter penal e processual da perda dos dias remidos. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, salientando a exigência de oitiva prévia do condenado somente para a hipótese de regressão de regime (LEP, art. 118, § 2º), indeferia o writ ao fundamento de não haver violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que as formalidades do procedimento administrativo disciplinar foram devidamente cumpridas.

A Turma, superando o óbice do Enunciado da Súmula 691 do STF, deferiu, de ofício, habeas corpus para reconhecer a nulidade absoluta de sessão de julgamento de apelação criminal realizada sem a presença de defensor constituído. No caso, o paciente tivera sua defesa inicialmente patrocinada por advogado que, após a condenação do paciente, manifestara interesse em recorrer da condenação e, posteriormente, renunciara ao mandato que lhe fora conferido. Destarte, novo patrono fora constituído, o qual, após apresentar as razões da apelação, renunciara aos poderes conferidos e solicitara ao Juízo que notificasse o réu para a constituição de novo defensor. Ocorre que tais fatos não foram percebidos pelo juízo de origem, que realizara o julgamento do recurso de apelação sem que o paciente tivesse advogado constituído, sequer sendo designado defensor dativo para representá-lo. Dessa forma, entenderam-se maculados os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa.

Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para conceder ao paciente prisão domiciliar. Na espécie, a impetração insurgia-se contra as precárias condições de higiene, bem como a superlotação na casa de albergado em que o paciente — condenado a cumprimento de pena em regime aberto — se encontrava, aduzindo que, no ponto, inexistiria separação entre condenados que cumprem pena em regime semi-aberto e aberto. O pleito da defesa fora indeferido nas demais instâncias ao argumento de que não se enquadraria no rol do art. 117 da Lei de Execução Penal - LEP (“Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.”). Enfatizou-se o fato de o paciente estar em estabelecimento cuja população superaria o viável, além de haver a junção de presos que cumprem a pena em regime aberto e aqueles que a cumprem no semi-aberto. Ademais, asseverou-se que o STF tem afastado o caráter taxativo da LEP relativamente ao direito, em si, da custódia domiciliar e que o faz quando não se tem casa do albergado. Nesse sentido, afirmou-se que a situação concreta seria em tudo semelhante à inexistência da casa do albergado. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Menezes Direito que, assentando que o writ não se presta a revolver matéria fático-probatória, denegavam a ordem ao fundamento de que o paciente não se enquadraria em nenhuma das taxativas hipóteses de prisão domiciliar previstas pelo art. 117 da LEP.

A garantia constitucional do habeas corpus não é a via adequada para se pleitear declaração de inconstitucionalidade de lei em tese. Com base nesse entendimento, a Turma recebeu embargos de declaração como agravo regimental, e, desprovendo-o, manteve decisão que negara seguimento a habeas corpus no qual se pleiteava a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 276 e 277 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, bem como a interpretação conforme à Constituição aos artigos 165 e 309 do mesmo diploma legal. Assentou-se que, no fundo, a impetração insistia no conhecimento do feito com o intuito de ser concedida a ordem para que o paciente pudesse livremente beber e dirigir, colocando em risco a vida de terceiros sem ser tolhido pela autoridade policial.