Informativo 470

Em face do empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para determinar que o STJ apresente em mesa idêntica medida lá impetrada - em 1º.8.2006, cuja liminar fora indeferida em 21.8.2006, e nesta data remetida ao Ministério Público Federal -, na primeira sessão subseqüente à comunicação da presente ordem, nos termos do art. 664 do CP, c/c o art. 202 do RISTF - v. Informativo 468. Asseverando a necessidade de se conciliar o direito à "razoável duração do processo" (CF, art. 5º, LXXVIII), em tema de impetração de habeas corpus, com o dever estatal de não-negação de justiça (CF, art. 5º, XXXV), afirmou-se que a tramitação de processo que se instaura por ajuizamento de um habeas corpus tem primazia sobre o andamento de qualquer outra ação, ainda que esta também tenha expressa nominação constitucional, porquanto aquele visa proteger a liberdade de locomoção. Desse modo, de nada valeria declarar o direito à razoável duração do processo, se a ele não correspondesse o dever estatal de julgar, dever que se transmuta em garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário, garantia individual a se operacionalizar pela imposição de dupla e imbricada interdição: a) ao Poder Legislativo, no sentido de não poder afastar da apreciação judiciária todo tipo de lesão ou ameaça a direito e b) aos próprios órgãos do Poder Judiciário, na acepção de que nenhum deles pode optar pelo não-exercício do poder de decidir sobre tais reclamos de lesão ou ameaça a direito, haja vista a obrigação de solver ou liquidar as matérias formalmente submetidas à sua apreciação. Tendo isso em conta, entendeu-se que a vaga informação de que o julgamento do writ impetrado no STJ ocorreria em momento "oportuno" seria incompatível com a presteza máxima exigida pelo dever de decidir. Assim, não obstante reconhecendo a situação fática daquela Corte em relação à imensa quantidade de processos aguardando apreciação, concluiu-se ser da competência do STF determinar, aos Tribunais Superiores, o julgamento de mérito desse ou daquele habeas corpus que a ele se afigure como irrazoavelmente desprivilegiado em seu andamento (CF, art. 102, I, i). Os Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski votaram pelo indeferimento da ordem, ao fundamento de que a sua concessão, no caso, seria medida excepcional.

Por ausência de justa causa, a Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra denunciada, perante a Auditoria da 10ª Circunscrição Judiciária Militar, pela prática do crime de difamação (CPM, art. 215, caput, c/c o art. 218, III e IV), em decorrência do fato de, na condição de advogada, haver impetrado habeas corpus, bem como encaminhado, à seccional da OAB, representação dirigida ao Ministério Público Militar contra oficiais do Comando da Marinha que supostamente teriam cometido constrangimento ilegal a seu cliente. Inicialmente, ressaltou-se que a imunidade profissional do advogado contemplada no Código Penal Militar possui âmbito mais restrito do que a disciplinada pela Lei 8.906/94, porquanto nesta fora incluída, também, a ofensa irrogada em procedimento administrativo. Assim, tendo em conta ser o Estatuto dos Advogados lei federal especial, concluiu-se que este ampliou a interpretação a ser dada ao Código Penal Militar no que se refere à imunidade do advogado. No tocante à imputação, considerou-se que as expressões tidas por ofensivas estariam relacionadas com a atuação profissional da paciente, encontrando-se, desse modo, amparadas pela imunidade judiciária, visto que demonstrado seu real interesse em ver investigados fatos que diziam respeito a sua atuação profissional e a seu cliente. Afastou-se, ainda, a afirmação contida na inicial acusatória de que a paciente teria agido com dolo de difamar a honra de militares, ao entendimento de não restar caracterizado aspecto indiciário mínimo de prova de que ela ofertara a representação administrativa com o mero intuito de incriminar pessoas inocentes (elemento subjetivo do tipo). Asseverou-se, no ponto, que para a configuração do crime de difamação, exige-se dolo direto, caracterizado no animus de ofender a honra de alguém, sendo insuficiente para embasar a denúncia a mera improcedência da representação.

A Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para declarar extinta a pena privativa de liberdade objeto do livramento condicional deferido ao paciente, cujo período de prova findara em data anterior a da sentença condenatória relativa a segundo delito. Preliminarmente, afastou-se o Enunciado da Súmula 691 do STF, ao fundamento de inexistir justificativa para o fato de o writ impetrado no STJ ainda não haver sido julgado, não obstante ofício, enviado por aquela Corte, informando que feito se encontra "pronto para julgamento" desde 11.10.2006. No ponto, asseverou-se que, embora a avaliação sobre a razoável duração do processo comporte certa dose de subjetividade, a constatação de eventuais excessos deve ser feita caso a caso, de forma objetiva. Quanto à questão de fundo, aplicou-se o entendimento firmado pela Corte no sentido de que se considera extinta a pena privativa de liberdade com o término do período de livramento condicional se não houve a sua revogação nem a suspensão cautelar do curso do benefício por decisão judicial. Precedentes citados: HC 81879/SP (DJU de 20.9.2002) e RHC 85287/RJ (DJU de 8.4.2005).

Não se admite, enquanto pendente de julgamento apelação interposta pelo Ministério Público com a finalidade de agravar a pena do réu, a progressão de regime prisional sem o cumprimento de, pelo menos, 1/6 da pena máxima atribuída em abstrato ao crime. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu, em parte, habeas corpus para que, mantido o regime inicial semi-aberto de cumprimento de pena, seja afastado o óbice à progressão para o regime aberto a paciente que, preso cautelarmente há 3 anos, fora condenado à pena de 4 anos pela prática do crime de corrupção ativa (CP, art. 333). No caso, os recursos interpostos por ambas as partes contra a sentença condenatória encontram-se pendentes de julgamento e a impetração impugnava acórdão do STJ que, ao fundamento de se tratar de prisão cautelar, denegara o pedido de progressão de regime prisional e de concessão de saída temporária. Considerou-se que, no caso, eventual provimento do recurso do parquet não seria empecilho para o reconhecimento do requisito objetivo temporal para a pretendida progressão, porquanto, levando-se em conta ser de 12 anos a pena máxima cominada em abstrato para o delito de corrupção ativa, o paciente deveria cumprir, pelo menos, 2 anos da pena para requerer, à autoridade competente, a progressão para o regime prisional aberto, o que já ocorrera. Aduziu-se, por fim, caber ao juízo da execução criminal competente avaliar se, na espécie, estão presentes os requisitos objetivos e subjetivos para o benefício, devendo, se possível, proceder ao acompanhamento disciplinar do paciente até o cumprimento final da pena. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio que deferia o writ em maior extensão, concedendo-o, de ofício, pelo excesso de prazo. Precedente citado: HC 90864/MG (DJU de 17.4.2007).

A menção expressa ao dispositivo constitucional que autoriza a interposição de recurso extraordinário não se revela essencial, desde que seja possível verificar-se qual o fundamento veiculado nos autos. Com base nessa orientação, a Turma proveu agravo regimental em agravo de instrumento interposto contra decisão que, com base no art. 321 do RISTF ("O recurso extraordinário para o Tribunal será interposto no prazo estabelecido na lei processual pertinente, com indicação do dispositivo que o autorize, dentre os casos previstos nos artigos 102, III, a, b, c, e 121, § 3º, da Constituição Federal."), negara seguimento a recurso extraordinário em que o recorrente não apontara preceito e alínea em que embasado seu apelo.

Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições das Secretarias e de órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e), de observância obrigatória pelos Estados-membros, em face do princípio da simetria, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 9.162/95, de iniciativa parlamentar, que cria e organiza o Conselho das Instituições de Pesquisa do Estado de São Paulo - CONSIP. Precedentes citados: ADI 2808/RS (DJU de 17.11.2006); ADI 2302/RS (DJU de 24.3.2006); ADI 2750/ES (DJU de 26.8.2005); ADI 2569/CE (DJU de 2.5.2003); ADI 2646 MC/SP (DJU de 4.10.2002); ADI 1391/SP (DJU de 7.6.2002); ADI 2239 MC/SP (DJU de 15.12.2000); ADI 2147 MC/DF (DJU de 18.5.2001).

Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da República que homologara, por meio do Decreto s/nº, de 1º.10.93, e para os efeitos do art. 231 da CF, a demarcação administrativa promovida pela Fundação Nacional do Índio - FUNAI da Área Indígena Jacaré de São Domingos, localizada no Estado da Paraíba - v. Informativos 368 e 404. Asseverando a possibilidade de haver razoável diversidade entre as áreas demarcanda e demarcada - haja vista que a demarcação física, com a precisa indicação das coordenadas geográficas e a definitiva medição da área, ocorre em momento posterior à portaria -, considerou-se que, no caso, inexistia diferença substancial entre as áreas em questão, a amparar a tese das impetrantes. Ressaltou-se, também, que o STJ, no julgamento do mandado de segurança lá impetrado, apenas firmara a ausência de prova pré-constituída, no que respeita à alegação de que as terras objeto da portaria não estavam sendo ocupadas imemorialmente pelos índios, assegurando às impetrantes o uso das vias ordinárias, e que a análise acerca das terras que o decreto efetivamente abrangera demandaria abertura de fase de instrução, incabível na sede eleita. Por fim, afirmando que a expedição do decreto presidencial configura mero ato declaratório, afastou-se, também, o argumento de ofensa ao devido processo legal, porquanto a mera propositura da ação de nulidade de demarcatória cumulada com ação reivindicatória não teria o condão de sustar o andamento do procedimento de demarcação, e que, no momento da edição do ato impugnado, inexistia provimento jurisdicional definitivo ou cautelar que impedisse o trâmite do processo administrativo. Vencidos, em parte, os Ministros Carlos Velloso, relator, e Cezar Peluso, que concediam, parcialmente, a ordem para suspender a eficácia do decreto homologatório.

Por entender usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre servidores públicos, seu regime jurídico e aumento de sua remuneração (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), de observância obrigatória pelos Estados-membros, em face do princípio da simetria, o Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina para declarar a inconstitucionalidade da Lei Complementar estadual 178/99, de iniciativa parlamentar, que modificou a estrutura organizacional do quadro de pessoal da Secretaria de Segurança Pública estadual. Precedentes citados: ADI 3051/MG (DJU de 28.10.2005); ADI 2705/DF (DJU de 30.10.2003); ADI 2742/ES (DJU de 25.3.2003); ADI 2619/RS (DJU de 5.5.2006); ADI 1124/RN (DJU de 8.4.2005); ADI 2988/DF (DJU de 26.3.2004); ADI 2050/RO (DJU de 2.4.2004); ADI 1353/RN (DJU de 16.5.2003).

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado de Rondônia contra o art. 3º do ADCT da Constituição local, que concede anistia a todos os servidores públicos da administração direta, indireta, autárquica e fundacional, demitidos ou que sofreram outras punições no período de 21.2.81 até a promulgação dessa Constituição, por motivo político ou classista, inclusive movimentos grevistas. Considerou-se que conferir somente à União o poder de anistiar infrações administrativas de servidores locais constituiria exceção radical e inexplicável ao dogma fundamental do princípio federativo, ou seja, a autonomia administrativa de Estados e Municípios, o que reclamaria norma inequívoca da Constituição Federal. Asseverou-se, por outro lado, que, no caso de se cuidar da anistia de crimes, o que se caracterizaria como abolitio criminis de efeito temporário e só retroativo, a competência exclusiva da União estaria em harmonia com a competência federal privativa para legislar sobre direito penal. Ressaltou-se, ademais, não se tratar, na espécie, de lei ordinária de iniciativa do Poder Legislativo, mas de norma que teve origem na autonomia constitucional dos Estados-membros, investida nas Assembléias Constituintes Estaduais, conforme o art. 11 do ADCT da CF/88 ("Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta."). Aduziu-se que a Constituição Federal de 1988 dispôs que as Assembléias Constituintes Estaduais não simplesmente adaptariam o seu direito preexistente a coisa alguma, mas elaborariam a Constituição dos Estados, observados os princípios previstos na Constituição Federal, e isso porque uma Constituinte Estadual, apesar de limitada, derivada, decorrente, restrita, é, em relação aos poderes instituídos do Estado, um poder superior a todos eles. Por outro lado, destacou-se ser possível reputar abusivo o exercício do poder constituinte estadual quando visa fraudar poderes ordinários que, por força da Constituição Federal, hão de tocar aos poderes instituídos. Entretanto, salientando a peculiaridade do caso concreto, afirmou-se não se conseguir divisar como a anistia de penalidades disciplinares, concedida pela Constituinte local, resultaria em fraude a poder ordinário atribuído ao Chefe do Executivo. Na espécie, tratar-se-ia de correção de uma situação administrativa reputada injusta pelo Poder Constituinte estadual, fato que prevaleceria sobre o aumento de despesa decorrente desse reconhecimento. Assim, impedir o perdão implicaria atribuir ao Chefe do Executivo o poder de decidir sobre a manutenção dos efeitos, no plano administrativo, do ordenamento constitucional decaído, em contraposição à vontade do poder constituinte estadual e ao modelo federal seguido pela norma impugnada (ADCT, art. 8º). Concluiu-se que a intenção do constituinte estadual foi de anistiar as faltas funcionais passadas com nítido conteúdo político e que, apenas restaria ultrapassado o campo de ação atribuído ao Estado-membro pelo art. 21, XVII, da CF, se a anistia questionada tivesse abrangido o perdão relativo às infrações de natureza eminentemente penal. Precedentes citados: Rp 696/SP (DJU de 15.6.67); ADI 546/DF (DJU de 14.4.2000); ADI 864/RS (DJU de 13.9.96); ADI 1440 MC/SC (DJU de 1º.6.2001); ADI 1594 MC/RN (DJU de 29.8.97).