Informativo 437

Afronta a reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições das Secretarias e de órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e) e viola o art. 165, III, da CF, que determina que os orçamentos anuais sejam estabelecidos por lei de iniciativa do Poder Executivo, Lei estadual, de iniciativa parlamentar, que institui o Pólo Estadual da Música Erudita no âmbito estadual. O Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, para declarar a inconstitucionalidade da Lei estadual 11.615/2001, de iniciativa parlamentar, que institui o Pólo Estadual da Música Erudita no âmbito daquela unidade federativa, define atribuições à Secretaria de Cultura, determina ao Poder Executivo a consignação anual de dotação orçamentária para sua execução e dá outras providências. Entendeu-se que a lei impugnada afronta a reserva de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que disponha sobre criação, estruturação e atribuições das Secretarias e de órgãos da Administração Pública (CF, art. 61, § 1º, II, e) e viola o art. 165, III, da CF, que determina que os orçamentos anuais sejam estabelecidos por lei de iniciativa do Poder Executivo. Vencido, em parte, o Min. Carlos Britto, que, considerando não ter havido criação de órgão, mas inserção de programa em um órgão preexistente e, tendo em conta a competência concorrente dos entes da federação para legislar sobre cultura (CF, art. 24, IX), julgava o pedido procedente apenas no tocante à desconformidade da lei com o art. 165, III, da CF.

O Tribunal julgou prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista - PDT contra os artigos 3º, VII, 5º, I a V, e 28, caput e parágrafo único, todos da Lei 7.249/98, do Estado da Bahia que, ao dispor sobre o Sistema de Seguridade Social do mencionado Estado, determina a participação obrigatória do segurado no custeio da assistência à saúde — v. Informativo 432. Considerou-se a revogação dos dispositivos impugnados por diversas leis supervenientes.

Por entender configurada a aparente ofensa ao art. 37, II, da CF, que determina que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, o Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral da República para suspender a eficácia, até o julgamento final da ação, do art. 48, caput e seu parágrafo único, da Lei Complementar 38/2004, tanto na sua versão original quanto na que lhe foi dada pela Lei Complementar 47/2005, ambas do Estado do Piauí, que prevê que os prestadores de serviço, após comprovarem trabalho ininterrupto por determinado prazo (5 ou mais anos, na redação original, e 10 anos, na nova redação), serão enquadrados nos cargos componentes dos Grupos Ocupacionais nela definidos, os quais passarão a integrar quadro suplementar e entrarão em extinção quando da sua vacância — v. Informativo 422. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada pelo relator, admitiu o aditamento da inicial e determinou a oitiva dos requeridos. Vencidos, no ponto, os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Ellen Gracie que, considerando não ter havido modificação substancial no texto, recebiam o aditamento sem ouvir os requeridos. Em seguida, o Tribunal, por proposta do relator, decidiu examinar a cautelar. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence que, em razão de se ter acionado o art. 12 da Lei 9.868/99 e de se ter decidido pela necessidade de se ouvir os requeridos, consideravam não caber o exame da cautelar.

O Tribunal, por maioria, mantendo a liminar deferida, declinou da sua competência para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que julgue habeas corpus impetrado contra ato da Turma Recursal do Juizado Criminal da Comarca de Araçatuba - SP em que se pretende o trancamento de ação penal movida contra delegado de polícia acusado da prática do crime de prevaricação — v. Informativo 413. Entendeu-se que, em razão de competir aos tribunais de justiça o processo e julgamento dos juízes estaduais nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral (CF, art. 96, III), a eles deve caber o julgamento de habeas corpus impetrado contra ato de turma recursal de juizado especial criminal. Asseverou-se que, em reforço a esse entendimento, tem-se que a competência originária e recursal do STF está prevista na própria Constituição, inexistindo preceito que delas trate que leve à conclusão de competir ao Supremo a apreciação de habeas ajuizados contra atos de turmas recursais criminais. Considerou-se que a EC 22/99 explicitou, relativamente à alínea i do inciso I do art. 102 da CF, que cumpre ao Supremo julgar os habeas quando o coator for tribunal superior, constituindo paradoxo admitir-se também sua competência quando se tratar de ato de turma recursal criminal, cujos integrantes sequer compõem tribunal. Vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Cármen Lúcia e Celso de Mello que reconheciam a competência originária do STF para julgar o feito, reafirmando a orientação fixada pela Corte em uma série de precedentes, no sentido de que, na determinação da competência dos tribunais para conhecer de habeas corpus contra coação imputada a órgãos do Poder Judiciário, quando silente a Constituição, o critério decisivo não é o da superposição administrativa ou o da competência penal originária para julgar o magistrado coator ou integrante do colegiado respectivo, mas sim o da hierarquia jurisdicional.

O Tribunal, por maioria, negou provimento a embargos de divergência opostos, em embargos declaratórios, contra acórdão da 2ª Turma que não conhecera de recurso extraordinário do embargante ao fundamento de que a imunidade prevista no art. 150, VI, c, da CF, que veda a instituição de impostos sobre patrimônio, renda ou serviços de entidades de assistência social, abrange o ICMS. Invocava-se como paradigma o acórdão proferido pela 1ª Turma no RE 164162/SP (DJU de 13.9.96) que entendera não configurar violação à mencionada imunidade a exigência fiscal sobre os bens produzidos e fabricados pela entidade, tendo em conta repercutir o ônus, economicamente, no consumidor, contribuinte de fato do tributo que se acha embutido no preço. Considerou-se o entendimento fixado pelo Plenário no RE 210251/SP (DJU de 28.11.2003) no sentido de estarem as entidades de assistência social imunes à incidência do ICMS relativamente à comercialização de bens por elas produzidos, nos termos do art. 150, VI, c, da CF. Vencido o Min. Carlos Britto, que dava provimento ao recurso, adotando a orientação preconizada pela 1ª Turma.

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, e até final julgamento do writ, suspendeu a eficácia da decisão que ordenara a custódia cautelar do paciente. Tratava-se de agravo regimental em habeas corpus, provido, também por votação majoritária, para conhecer do writ impetrado contra acórdão do STJ que indeferira liminarmente o pedido de idêntica medida, em favor de acusado pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financeiro e de lavagem de dinheiro. Na espécie, a prisão fora decretada, nos autos de procedimento de seqüestro, busca e apreensão, com fundamento na garantia da ordem pública, como forma de evitar o cometimento de outros delitos, bem como de resguardar a credibilidade da justiça e a respeitabilidade das instituições públicas — v. Informativo 436. Entendeu-se que o decreto de prisão preventiva partira de suposições de fatos imputados aos envolvidos no processo, não indicando elementos concretos, bem como se apoiara em aparente intrusão na esfera de confidencialidade no âmbito de relações privilegiadas que devem existir ordinariamente entre o advogado e o cliente. Asseverou-se, ademais, que o mencionado decreto incorrera em dois equívocos, quais sejam, dar à prisão preventiva contornos semelhantes à prisão civil do depositário infiel e supor a necessidade da prisão do réu para garantir a eficácia do seqüestro e do perdimento eventual e residual dos bens. Vencido o Min. Joaquim Barbosa, relator, que indeferia o pedido por considerar suficiente a fundamentação e presentes os pressupostos legais para o decreto prisional, reputando bem demonstrada a necessidade de se assegurar a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal.

A presença de defesa técnica na audiência preliminar é indispensável à transação penal, a teor do disposto nos artigos 68, 72 e 76, § 3º, da Lei 9.099/95. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus a paciente que não fora amparado por defesa técnica na audiência preliminar em que proposta e aceita a transação penal pela suposta prática do delito de desacato (CP, art. 331). Entendeu-se que os princípios norteadores dos juizados especiais, tais como oralidade, informalidade e celeridade, não podem afastar o devido processo legal, do qual o direito à ampla defesa é corolário.

Em conclusão de julgamento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto, pelo Município do Rio de Janeiro, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que entendera, consoante o disposto no art. 150, VI, a, da CF (“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;”), ser indevida a cobrança do IPTU de empresa detentora de concessão de uso de imóvel situado em aeroporto de propriedade da União — v. Informativo 416. Considerou-se que o cerne da controvérsia não estaria em saber se há ou não imunidade recíproca quando o imóvel da União for destinado à exploração comercial, mas se a recorrida pode figurar no pólo passivo da obrigação tributária do IPTU. Em razão disso, concluiu-se que a empresa em questão não preenche nenhum dos requisitos para ser contribuinte do imposto, pois é detentora de posse precária e desdobrada, decorrente de contrato de concessão de uso.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor do Presidente da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia, denunciado, com terceiros, com base em investigações procedidas na denominada “Operação Dominó”, pela suposta prática, como líder de organização criminosa, dos delitos de formação de quadrilha, corrupção, exploração de prestígio, concussão, lavagem de dinheiro e outros. No caso, a prisão cautelar do paciente fora decretada em virtude do estado de flagrância decorrente do crime de quadrilha. Alegava a impetração: a) incompetência de Ministra do STJ para determinar a custódia e, em conseqüência, julgar a ação penal proposta perante aquela Corte e b) nulidade da prisão, por inobservância da imunidade parlamentar (CF, art. 53, § 3º, c/c o art. 27, § 1º), haja vista que esta somente permitiria a prisão em flagrante de crime inafiançável, a qual deve ser comunicada à Assembléia Legislativa do referido Estado-membro, para que os seus pares possam resolver sobre a medida. Ainda aduzia que, na espécie, a prisão seria incabível, dada a afiançabilidade do crime de quadrilha. Com relação à incompetência da autoridade coatora, considerou-se inexistente a alegada ofensa ao princípio do juiz natural. Asseverou-se que, na hipótese, a presença de membros do Tribunal de Justiça local e do Tribunal de Contas do Estado, supostos integrantes da aludida organização criminosa, atrairia a competência do STJ para processar e julgar o paciente. Assim, tendo em conta a conexão entre os processos, os demais co-réus deveriam ser julgados perante o foro da autoridade detentora da prerrogativa de função. Concluiu-se, destarte, que a decisão impugnada encontrava-se em consonância com as normas constitucionais e infraconstitucionais (CPP, artigos 77 e 78), bem como com a jurisprudência prevalente sobre a matéria (Enunciado da Súmula 704 do STF). No tocante à imunidade parlamentar, ressaltou-se que o presente caso não comportaria interpretação literal da regra proibitiva da prisão de parlamentar (CF, art. 53, §§ 2º e 3º), e sim solução que conduzisse à aplicação efetiva e eficaz de todo o sistema constitucional. Aduziu-se que a situação descrita nos autos evidenciaria absoluta anomalia institucional, jurídica e ética, uma vez que praticamente a totalidade dos membros da Assembléia Legislativa do Estado de Rondônia estaria indiciada ou denunciada por crimes relacionados à mencionada organização criminosa, que se ramificaria por vários órgãos estatais. Assim, tendo em conta essa conjuntura, considerou-se que os pares do paciente não disporiam de autonomia suficiente para decidir sobre a sua prisão, porquanto ele seria o suposto chefe dessa organização. Em conseqüência, salientou-se que aplicar o pretendido dispositivo constitucional, na espécie, conduziria a resultado oposto ao buscado pelo ordenamento jurídico. Entendeu-se, pois, que à excepcionalidade do quadro haveria de corresponder a excepcionalidade da forma de interpretar e aplicar os princípios e regras constitucionais, sob pena de se prestigiar regra de exceção que culminasse na impunidade dos parlamentares. O Min. Sepúlveda Pertence destacou em seu voto a incidência do art. 7º da Lei 9.034/95, que veda a concessão de fiança aos integrantes de crime organizado, o qual compreende o delito de quadrilha. Vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio que deferiam o writ ao fundamento de ser aplicável a imunidade parlamentar.

A Turma deferiu habeas corpus em que conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Rondônia denunciado, com terceiros, com base em investigações procedidas na denominada “Operação Dominó” pleiteava fosse a ele garantido o direito de não ser algemado e nem exposto à exibição para as câmeras da imprensa. Na espécie, a Min. Cármen Lúcia, relatora, concedera liminarmente salvo conduto ao paciente para que não fosse algemado em sua condução ao STJ, local onde processada a ação penal contra ele instaurada. Tendo em conta que o paciente encontra-se preso e que o seu pedido estende-se à obtenção da ordem para que as autoridades policiais não voltem a utilizar algemas em qualquer outro procedimento, considerou-se inexistente, nessa parte, o prejuízo da impetração. Em seguida, esclareceu-se que a questão posta nos autos não diz respeito à prisão do paciente, mas cinge-se à discussão sobre o uso de algemas a que fora submetido, o que configuraria, segundo a defesa, constrangimento ilegal, porquanto sua conduta em face da prisão fora passiva e o cargo por ele ocupado confere-lhe status similar ao dos membros da magistratura, o qual, nos termos do Código Penal Militar, não se sujeita ao uso daquele instrumento. Asseverou-se que as garantias e demais prerrogativas previstas na CF (art. 73, § 3º) concernentes aos Ministros do Tribunal de Contas da União referem-se ao estatuto constitucional, enquanto os preceitos repetidos, por simetria, na Constituição do referido Estado-membro, à condição legal. Ademais, salientou-se a natureza especial da norma processual penal militar. Afirmou-se, no ponto, que somente por analogia seria permitido o aproveitamento desta para a sua aplicação ao presente caso. No tocante à necessidade ou não do uso de algemas, aduziu-se que esta matéria não é tratada, específica e expressamente, nos códigos Penal e de Processo Penal vigentes. Entretanto, salientou-se que a Lei de Execução Penal (art. 199) determina que o emprego de algema seja regulamentado por decreto federal, o que ainda não ocorreu. Afirmou-se que, não obstante a omissão legislativa, a utilização de algemas não pode ser arbitrária, uma vez que a forma juridicamente válida do seu uso pode ser inferida a partir da interpretação dos princípios jurídicos vigentes, especialmente o princípio da proporcionalidade e o da razoabilidade. Citaram-se, ainda, algumas normas que sinalizam hipóteses em que aquela poderá ser usada (CPP, artigos 284 e 292; CF, art. 5º, incisos III, parte final e X; as regras jurídicas que tratam de prisioneiros adotadas pela ONU , N. 33; o Pacto de San José da Costa Rica, art. 5º, 2). Entendeu-se, pois, que a prisão não é espetáculo e que o uso legítimo de algemas não é arbitrário, sendo de natureza excepcional e que deve ser adotado nos casos e com as finalidades seguintes: a) para impedir, prevenir ou dificultar a fuga ou reação indevida do preso, desde que haja fundada suspeita ou justificado receio de que tanto venha a ocorrer; b) para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, contra terceiros ou contra si mesmo. Concluiu-se que, no caso, não haveria motivo para a utilização de algemas, já que o paciente não demonstrara reação violenta ou inaceitação das providências policiais. Ordem concedida para determinar às autoridades tidas por coatoras que se abstenham de fazer uso de algemas no paciente, a não ser em caso de reação violenta que venha a ser por ele adotada e que coloque em risco a sua segurança ou a de terceiros, e que, em qualquer situação, deverá ser imediata e motivadamente comunicado ao STF.

Tendo em vista a prerrogativa de intimação pessoal de defensor público em qualquer processo e grau de jurisdição (Lei 1.060/50, art. 5º, § 5º), a Turma deferiu habeas corpus para anular acórdão do STM proferido sem a prévia intimação do defensor público da pauta da sessão em que julgado recurso em sentido estrito interposto, pelo Ministério Público Militar, contra decisão de juiz-auditor que rejeitara denúncia oferecida contra militar pela suposta prática do crime de furto simples (CPM, art. 240). HC deferido para determinar que outro julgamento seja realizado, com a regular intimação pessoal.