Informativo 364

O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Governador do Estado do Espírito Santo contra a Lei 5.839/99 desse Estado, que dispõe sobre cobrança de multas aplicadas pelo DETRAN e o DER ("Art. 1º - Fica estabelecida a obrigatoriedade de cobrança de multas aplicadas pelo DETRAN e DER somente após o recebimento de notificação via Correios. Parágrafo único: O prazo para contagem a partir da juntada do Aviso de Recebimento (AR) ao respectivo processo instaurado pela elaboração do boletim de ocorrência e da guia de recolhimento alusiva à multa aplicada. Art. 2º - Caso o DETRAN ou o DER não cumpram a presente Lei, sujeitar-se-ão às sanções pecuniárias correspondentes aos danos materiais e morais causados aos usuários de seus serviços, independentemente do ajuizamento de ações específicas."). Entendeu-se que, na competência privativa da União para legislar sobre trânsito (CF, art. 22, IX), não está compreendida a disciplina do processo administrativo do exercício, pelos Estados-membros, do poder de polícia sobre esse assunto, razão por que o art. 1º e seu parágrafo único da lei impugnada seriam constitucionais. Asseverou-se, ainda, que esses dispositivos observam a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LV) em benefício do apontado como infrator de norma de trânsito. Em contrapartida, considerou-se inconstitucional o art. 2º da norma em questão, sob o fundamento de que o mesmo legisla sobre matéria típica de direito civil, cuja competência seria privativa da União (CF, art. 22, I). Vencido, em parte, o Min. Gilmar Mendes, relator, que julgava integralmente procedente o pedido. (CF: "Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;... XI - trânsito e transporte;").

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia trancar ação penal, por falta de justa causa, instaurada contra paciente denunciado pela suposta prática do delito do art. 241 do ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, decorrente da publicação de fotos de conteúdo pornográfico e de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, em servidor de arquivos, na internet, por meio de programas de bate-papo. Alegava o impetrante a atipicidade da conduta, sob o argumento de que a troca de arquivos em sala reservada de bate-papo da internet, com apenas uma pessoa, não preencheria o elemento objetivo do tipo, qual seja, o verbo "publicar" e, ainda, que somente com o advento da Lei 10.764/2003, posterior ao suposto crime imputado ao paciente, que alterou a antiga redação do art. 241 do ECA ("Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente..."), a divulgação, na internet, de material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes seria considerada conduta criminosa. Entendeu-se que o verbo constante do art. 241 do ECA, na sua redação primitiva, estaria intimamente ligado à divulgação e reprodução das imagens de conteúdo sexual ou pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, no sentido de torná-las públicas, e que qualquer meio hábil a viabilizar a divulgação dessas imagens ao público em geral corresponderia ao que o legislador almejou com a utilização do verbo "publicar", uma vez que referido dispositivo encerraria tipo penal aberto. Ressaltou-se que a internet, por ser um veículo de comunicação apto a tornar público o conteúdo pedófilo das fotos encontradas, já demonstraria, em tese, a tipicidade da conduta e, ainda, que qualquer pessoa que acessasse o servidor de arquivos criado pelo paciente teria o material à disposição. O writ não foi conhecido na parte referente à discussão em torno da aplicabilidade ou não da Lei 10.764/2003 ao caso, uma vez que a questão não fora debatida no RHC interposto perante o STJ. Precedentes citados: HC 76689/PB (DJU de 6.11.98). (Lei 10.764/2003, Art. 4º:"O art. 241 da Lei nº 8.069, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: 'Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundial de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente...'"). Leia o inteiro teor do voto do relator na seção de Transcrições deste Informativo.

A Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ que não conhecera do writ, impetrado por advogado condenado pela prática do crime de apropriação indébita (CP, art. 168, §1º, III), ao fundamento de que o pedido nele formulado se limitara a considerações a respeito da sentença sem atacar o que decidido pelo tribunal de origem. No caso concreto, o impetrante, ora recorrente, antes do julgamento realizado pelo STJ, protocolizara pedido para que fosse intimado do dia da sessão, a fim de fazer sustentação oral, sendo tal petição juntada somente depois de realizado o julgamento. O recorrente alegava, preliminarmente, a nulidade do julgado, em face da não apreciação desse pedido. No mérito, sustentava a incidência do art. 648, VI, do CPP ("Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:...VI - quando o processo for manifestamente nulo;"), uma vez que fora condenado com base em suposições e conjecturas equivocadas. Inicialmente, asseverou-se que a motivação que implicara a ausência de inclusão do habeas corpus em pauta com publicação no Diário da Justiça fora a celeridade na tramitação processual e não a surpresa a ser causada ao impetrante. Não obstante, asseverou-se que, tendo em conta o longo transcurso de tempo entre a impetração do writ e seu julgamento, o pedido de ciência da data deste consubstanciaria direito de defesa, e sua inobservância resultaria em transgressão ao devido processo legal. Quanto ao tema de fundo, entendeu-se que o motivo que levara o impetrante a discorrer somente acerca dos vícios do Juízo de 1º grau era plausível, já que o Tribunal de Justiça confirmara a sentença, transcrevendo-a, razão por que incumbiria ao STJ proceder ao julgamento do mérito do habeas corpus e não simplesmente deixar de conhecê-lo, partindo do pressuposto de que o mesmo se limitara aos parâmetros da sentença. RHC provido para determinar que o STJ julgue o tema de fundo do writ, cientificando o impetrante da data da sessão respectiva.

A Turma negou provimento a recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do TRF da 1ª Região que, concedendo efeitos modificativos a embargos de declaração em apelação em mandado de segurança, entendera que aposentados e pensionistas teriam direito à percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Tributária - GDAT, com base no princípio da isonomia e no §8º do art. 40 da CF ("§8º Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei."). Na espécie, a mencionada gratificação fora instituída aos integrantes da Carreira de Auditor-Fiscal da Receita Federal pela Medida Provisória 1.915, de 29.6.99, e estendida aos aposentados e seus pensionistas. Todavia, as reedições da citada Medida Provisória afastaram o pagamento da gratificação relativamente às aposentadorias e pensões concedidas até 30.6.99, o que teria ensejado a impetração do writ. A recorrente sustentava ofensa aos princípios da legalidade (CF, arts. 5º, II, e 37) e da independência entre os Poderes (CF, arts. 37, XI e 61, II, a). Alegava que a GDAT consistiria em premiação de desempenho cujo pagamento decorreria do efetivo exercício profissional do servidor e dependeria do cumprimento de metas de arrecadação e fiscalização, apurados em processo avaliatório de produtividade, o que não poderia ser observado em relação a inativos. E, ainda, que a Medida Provisória teria vedado a concessão da GDAT às aposentadorias e pensões deferidas antes de 30.6.99, fixando critérios para a incorporação aos proventos das inativações ocorridas a partir dessa data. Inicialmente, asseverou-se que a referida gratificação fora expressamente concedida, sem restrições, aos aposentados e pensionistas na primeira versão da Medida Provisória 1.915/99, sendo ela aferível não só em virtude do desempenho individual do servidor, mas também em decorrência de metas e resultados da arrecadação. Salientou-se que, posteriormente, a Lei 10.593/2002 teria restaurado o pagamento dessa gratificação a todos os aposentados e pensionistas, sem qualquer limitação temporal, a partir de janeiro de 2003. Diante disso, e por se entender que a GDAT se reveste de vantagem de caráter geral, concluiu-se que a mesma seria extensível aos aposentados e pensionistas, não sendo óbice à sua obtenção a vinculação a critérios de produtividade, de acordo com reiterada jurisprudência do STF. Ressaltou-se, por fim, que remanesceria o interesse das partes no desfecho da controvérsia, relativamente ao período compreendido entre a data da impetração e o previsto pela referida Lei 10.593/2002. Precedentes citados: RE 197648/SP (DJU de 21.6.2000); RE 214724/RJ (DJU de 6.11.98).

A Turma deu provimento a agravo regimental para conhecer de agravo de instrumento, e dar, desde logo, provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que aplicara precedente de seu Órgão Especial, no qual se declarara a constitucionalidade do disposto no art. 7º da Lei 7.428/94, com a redação da Lei 7.539/94, que previa o reajuste automático bimestral dos vencimentos dos servidores do Município de Porto Alegre pela variação de índice de entidade particular (ICV-DIEESE). Ressaltou-se, inicialmente, que o Pleno do STF, no julgamento do RE 251238/RS (DJU de 23.8.2002), declarara, por maioria, a inconstitucionalidade da referida norma, sob o fundamento de que ela ofende o postulado da autonomia municipal. Assim, entendeu-se que, apesar da ausência de prequestionamento dos dispositivos apontados como violados no RE e, também, de não ter sido juntado aos autos o aresto do Órgão Especial aludido, a orientação do STF deveria preponderar sobre o do acórdão recorrido, a fim de se impedir a adoção de soluções diversas em relação à decisão do Pleno, que poderiam comprometer a segurança jurídica. Considerou-se, ainda, que, por se estar diante de uma lide envolvendo inúmeros servidores do referido Município, a existência de decisões divergentes pela instância inferior sobre o mesmo tema provocaria, além de disparidade de tratamento de situações idênticas, prejuízos às finanças do referido Município, impedindo o atendimento das limitações impostas aos gastos com pessoal pela Lei Camata (LC 82/95). Precedentes citados: RE 222874 AgR-ED/SP (DJU de 30.4.2004); RE 298694/SP (DJU de 23.4.2004) e RE 251238/RS (DJU de 23.8.2002).