Informativo 598

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o § 2º do art. 54 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Amapá, acrescido pela Emenda Constitucional 5/96, que trata da escolha de conselheiros para o Tribunal de Contas daquela unidade federativa (“Art. 54 - Nos dez primeiros anos da existência do Estado do Amapá, o Tribunal de contas do Estado terá três conselheiros, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber. § 1º - Na hipótese de vacância nos cargos referidos neste artigo, o provimento dos mesmos será feito: I - o primeiro pela Assembléia Legislativa; II - o segundo pela Assembléia Legislativa; III - o terceiro pelo Governador. § 2º - Após passar o tribunal de contas a ter sete Conselheiros, desde que fique garantida a distribuição proporcional prevista no § 2º, I e II do artigo 113, as quatro vagas serão preenchidas pela Assembléia Legislativa, observados os requisitos do § 1º do mencionado artigo.”). O requerente sustentava que o dispositivo impugnado não garantiria a participação de conselheiros oriundos do Ministério Público e do quadro de auditores. Inicialmente, consignou-se orientação da Corte no sentido de que os Tribunais de Contas Estaduais deverão ser compostos por 3 conselheiros nomeados pelo Chefe do Poder Executivo e 4 nomeados pela Assembléia Legislativa, consoante o modelo definido no art. 73 da CF (Enunciado 653 da Súmula do STF). Em seguida, aduziu-se que, na situação em apreço, o Governador já teria nomeado 3 membros do Tribunal de Contas quando da sua instalação, de forma que os 4 cargos restantes deveriam ser preenchidos por indicação da Assembléia Legislativa, sob pena de transgressão à proporcionalidade constitucionalmente imposta (artigos 73, § 2º, I e II, 75, caput e parágrafo único, e 235, caput). Concluiu-se que somente com a vacância dos cargos que teriam sido providos por indicação do Governador, seria possível fixar a observância da regra constitucional que determina ao Chefe do Poder Executivo a escolha alternada entre auditores, membros do Ministério Público perante o Tribunal de Contas estadual e a livre nomeação para o provimento dos cargos de conselheiro.

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão “vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (“Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.”). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus.

Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para que a paciente aguarde em liberdade o encerramento da ação penal, ressalvada a possibilidade de nova decretação de prisão de natureza cautelar, se necessária. Na espécie, a paciente e o co-réu foram presos em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 121, § 2º, I, III e IV, e no art. 211, ambos do CP. Asseverou-se que a prisão da paciente fora decretada tendo por único fundamento a gravidade em abstrato do delito. Consignou-se que tal justificativa somada à hipotética periculosidade do agente — não demonstradas nos autos — não autorizariam por si sós a custódia cautelar, consoante reiterado pela jurisprudência da Corte. Vencidos os Ministros Ellen Gracie e Ayres Britto que indeferiam a ordem, por considerarem que a decisão do magistrado estaria devidamente fundamentada. A Min. Ellen Gracie observava que o delito hediondo teria sido praticado com extrema crueldade e que o juiz circunstanciara, inclusive, as condições em que perpetrado. O Min. Ayres Britto entendia que fora consubstanciado um juízo de alta periculosidade da ré quanto ao modo de execução de crime, e que o magistrado fizera o vínculo entre a garantia da ordem pública e a necessidade de acautelamento do meio social no caso concreto. Ressaltava, ainda, o fato de o juízo de periculosidade — que teria relação com o acautelamento do meio social, portanto, com o pressuposto da ordem pública de que trata o art. 312 do CPP — ser exatamente aquele sobre a gravidade no modo de execução do delito.

A Turma resolveu questão de ordem no sentido de julgar prejudicado recurso extraordinário interposto contra acórdão de tribunal de justiça que reconhecera, de ofício, a ilegitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em que pretendida a revisão de cláusulas de contratos de arrendamento mercantil que prevêem a correção das parcelas de acordo com a variação cambial do dólar — v. Informativo 405. Esclareceu-se que o parquet estadual, recorrente, confirmara a perda de objeto do presente recurso, em razão do trânsito em julgado de decisão mediante a qual se extinguira a ação civil pública originária devido à referida ilegitimidade ativa.

A Turma, por maioria, desproveu recurso ordinário em habeas corpus para manter a prisão cautelar do paciente. Na espécie, preso em flagrante e condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de roubo duplamente qualificado, o paciente permanecera custodiado com o advento da sentença condenatória. Reputou-se que o juízo sentenciante teria mantido a prisão em flagrante lastreado em motivação idônea, com o objetivo de resguardar a ordem pública e a aplicação da lei penal. Considerou-se o fato de o recorrente haver permanecido preso durante todo o processo como elemento a corroborar a mantença do decreto. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso por entender que o fundamento alusivo à necessidade de garantia da aplicação da lei penal não estaria satisfeito, pois baseado na presunção de culpa do recorrente, bem como que o simples fato de haver permanecido preso durante o processo não se prestaria como justificativa para a manutenção da cautelar. Em seguida, concedeu-se habeas corpus de ofício, ante o empate na votação, para determinar ao juízo das execuções que verifique a possibilidade de progressão de regime, tendo em vista que a prisão em flagrante teria ocorrido em 5.2.2009, portanto, passado mais de um sexto da pena não transitada em julgado. Vencidos, no ponto, os Ministros Ricardo Lewandowski, relator, e Cármen Lúcia.

A Turma deu parcial provimento a recurso em habeas corpus para reformar, em parte, acórdão do STJ e, desde logo, proceder à nova dosimetria da pena. No caso, condenado por homicídio qualificado à pena de 13 anos e 6 meses de reclusão reiterava as alegações de: a) erros na dosimetria da pena; b) ausência de quesito obrigatório que contivesse a tese de autodefesa do acusado e de desclassificação para homicídio culposo; c) nulidade absoluta decorrente da dispensa de todas as testemunhas no plenário do júri; d) nulidade dos quesitos apresentados aos jurados e subtração de sua competência constitucional; e) ausência do exame de eventual excludente de motivação fútil pelo Tribunal de Justiça estadual e pelo Superior Tribunal de Justiça; f) inexistência de motivo fútil. Considerou-se, em relação ao item “b”, que a tese relativa à autodefesa fora devidamente submetida aos jurados no respectivo quesito e que a defesa técnica, durante os debates orais, não sustentara eventual desclassificação. No que concerne ao item “d”, reputou-se que qualquer impugnação referente à redação dos quesitos formulados deveria ter sido feita na ses¬são de julgamento, sob pena de preclusão, que teria ocorrido na espécie. A respeito do item “c”, aduziu-se que a desistência das testemunhas teria obedecido à disposição legal, com a anuência das partes por ocasião do julgamento e que não teria sido demonstrado prejuízo decorrente de tal fato. Por sua vez, quanto aos itens “e”e “f”, entendeu-se que tais teses implicariam revolvimento profundo de fatos e provas, o que ultrapassaria o âmbito de cognição da via eleita. Ademais, não competiria à Corte anular a decisão dos jurados, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, dado que a decisão dos jurados estaria em consonância com uma das versões possíveis. Finalmente, em relação ao item “a”, aduziu-se que haveria erro alusivo à fixação da pena-base quanto às circunstâncias judiciais e ao motivo do crime. Asseverou-se que a análise da conduta social do réu não poderia ter sido utilizada para sua exasperação, uma vez que considerado, para esse fim, o fato de o acusado responder a outro processo criminal. Reputou-se, nesse sentido, que houvera violação ao princípio da presunção de inocência. Além disso, enfatizou-se que o motivo do crime, por ter sido considerado pelo júri como qualificadora, não poderia exasperar a pena e a sentença, incorrendo, assim, em bis in idem. Dessa forma, consignou-se que, retiradas essas 2 circunstâncias judiciais, a pena-base deveria ser reduzida em 1 ano — haja vista que o juízo de 1º grau aplicara o aumento de 6 meses para cada circunstância. Ademais, incidente a redução da pena-base ante o reconhecimento de atenuantes, a pena definitiva do paciente deveria ser fixada em 12 anos e 6 meses de reclusão. Por derradeiro, assinalou-se que o pleito de arbitramento de honorários advocatícios em favor de defensor dativo competiria ao juízo nomeante que, na espécie, seria o juízo de 1ª instância.

O relaxamento de prisão preventiva, por excesso de prazo, não impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença. O relaxamento de prisão preventiva, por excesso de prazo, não impede sua decretação por outros fundamentos explicitados na sentença. Com base nessa orientação, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava o direito de recorrer em liberdade. No caso, o paciente, preso em flagrante delito por transportar e trazer consigo substâncias entorpecentes, tivera sua constrição relaxada em virtude do excesso de prazo. Após a prolação da sentença condenatória (Lei 11.343/2006, artigos 33 e 35), o juiz decretara nova segregação cautelar, invocando os fundamentos do art. 312 do CPP. A impetração sustentava a falta de motivação da custódia, bem como a ausência dos seus pressupostos autorizadores. Reputou-se que o réu, por ostentar a suposta condição de líder de grupo de tráfico, se solto, representaria fundado risco à ordem pública e que, por se tratar de crime hediondo, caberia ao magistrado, motivadamente, decidir sobre eventual direito de o sentenciado recorrer em liberdade. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a ordem por entender que essa nova prisão, com aparência de cautelar, configuraria execução precoce da pena imposta. Reputava não ser possível, num mesmo processo, considerado o mesmo quadro, ter-se novamente uma prisão, uma vez reconhecido o anterior excesso de prazo, o qual seria definitivo e não se interrompera com a liberdade do acusado.