Informativo 505

O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Associação Brasileira das Empresas de Transporte Rodoviário Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros - ABRATI contra a Lei nacional 8.899/94, que concede passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual às pessoas portadoras de deficiência, comprovadamente carentes. Mencionando o contexto social e constitucional vigentes, destacou-se, inicialmente, a existência da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinado pelo Brasil, na sede da ONU, em 30.3.2007, e em tramitação no Congresso Nacional, e os valores que norteiam a Constituição, contidos no seu preâmbulo. Asseverou-se que, na esteira desses valores, é que se afirmaria, nas normas constitucionais, o princípio da solidariedade, projetado no art. 3º. Ressaltou-se que, na linha dos princípios fundamentais da República, a Constituição teria acolhido como verdadeira situação, a ser alterada pela implementação de uma ordem jurídica que recriasse a organização social, a discriminação contra os deficientes, tendo em conta sua inegável dificuldade para superar, na vida em sociedade, os seus limites. Afastou-se, em seguida, a alegação de ofensa ao art. 170, da CF. Afirmou-se, no ponto, que a livre iniciativa presta-se à garantia de liberdade empresarial para atividades desta natureza, sendo que para os concessionários e permissionários de serviço público o regime não seria de livre iniciativa, mas de iniciativa de liberdade regulada nos termos da lei, segundo as necessidades da sociedade. Tendo em conta o disposto no art. 175, parágrafo único, II, da CF (“Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma a lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,... a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá... II - sobre os direitos dos usuários...”), aduziu-se que a pessoa portadora de carências especiais haveria de ser considerada como um potencial usuário do serviço público de transporte coletivo interestadual, e tratando-se de titular de condição diferenciada, nesta condição haveria de ser cuidado pela lei, tal como se deu com o diploma questionado. Rejeitou-se, de igual modo, a apontada ofensa ao princípio da igualdade, ao fundamento de que a lei em questão teria dado forma justa ao direito do usuário que, pela sua diferença, haveria de ser tratado nesta condição desigual para se igualar nas oportunidades de ter acesso àquele serviço público. Reputou-se, ademais, improcedente o argumento de que a norma combatida teria instituído uma “ação de assistência social”, com inobservância ao art. 195, § 5º, da CF, haja vista que o passe livre não constituiria benefício ou serviço da seguridade social. Julgou-se insubsistente, também, a afirmação de que a lei impugnada consubstanciaria forma de confisco, porque o ônus das passagens usadas pelos portadores de deficiência seria assumido pelas empresas. Considerou-se que o que a requerente estaria querendo demonstrar seria que o direito reconhecido aos portadores de deficiência conduziriam ao desequilíbrio da equação econômico-financeira do contrato firmado pelas prestadoras do serviço com o poder concedente. Salientou-se que eventual desequilíbrio nessa equação seria resolvido na comprovação dos dados econômicos a serem apresentados quando da definição das tarifas nas negociações contratuais. Concluiu-se que a Constituição, ao assegurar a livre concorrência, também, determinou que o Estado deveria empreender todos os seus esforços para garantir a acessibilidade, para que se promovesse a igualdade de todos, em cumprimento aos fundamentos da República de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se realizaria pela definição de meios para que eles fossem atingidos. Um desses meios se poria na lei analisada que dotaria de concretude os valores constitucionais percebidos e acolhidos pelos constituintes e adotados como princípios e regras da CF/88. Vencido o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito procedente.

O Tribunal, por maioria, rejeitou denúncia oferecida pela Procuradoria-Geral da República contra Deputado Federal pela suposta prática do delito de prevaricação, em razão de, no exercício do cargo de 4º Secretário da Câmara dos Deputados, ter deixado de tomar as devidas providências no sentido da retomada de imóveis funcionais irregularmente ocupados por ex-parlamentares, embora ciente desse fato. Inicialmente, afirmou-se que a denúncia imputaria ao denunciado o delito de prevaricação nas modalidades comissiva e omissiva. Asseverou-se que, na forma comissiva, o delito seria instantâneo, e que estaria no suposto ato de “emprestar” os imóveis a pessoas não habilitadas para o gozo desse benefício, tendo sido materializada a conduta típica no ano de 2001. Ressaltou-se que, na forma omissiva, o crime seria permanente, tendo cessado a omissão em 19.5.2004. Entendeu-se que incidiria, na espécie, o disposto no § 2º do art. 327 do CP, haja vista que o denunciado exercia função de direção, e concluiu-se que a prescrição em ambas as modalidades não teria ocorrido (CP: “Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. ... § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.”). Aduziu-se que o art. 327, caput, do CP, ao conceituar funcionário público, abrangeria todos os que exercessem cargo, emprego ou função pública, no âmbito de qualquer dos poderes. Nesse ponto, ficou vencido o Min. Menezes Direito, que afastava a incidência do § 2º do art. 327 do CP, por não equiparar parlamentar a funcionário público, reconhecendo prescrito o delito na modalidade comissiva. No mérito, considerou-se que não estariam presentes os indícios de autoria e materialidade. Vencidos os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio, que recebiam a denúncia.

O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI para declarar a inconstitucionalidade da expressão “no Brasil”, contida no art. 2º da Lei 13.519/2002, do Estado do Paraná — que estabelece obrigatoriedade de informação, nos rótulos de embalagens de café comercializado no Paraná, da porcentagem de cada espécie vegetal de que se compõe o produto —, a fim de evitar qualquer dúvida de que aquela unidade federada estivesse legislando para outros Estados-membros (“Art. 2º. As disposições desta lei aplicam-se ao café torrado em grão, ao café torrado moído, ao café solúvel e a todas as demais formas em que o café, destinado ao consumo humano, puro ou em mistura com outros produtos alimentícios, seja comercializado no Brasil”). No mais, afastou-se a alegação de que a norma impugnada teria usurpado competência da União para legislar sobre direito comercial e comércio interestadual (CF, art. 22, I e VIII), ao fundamento de que ela apenas teria visado à proteção ao consumidor, no sentido de que lhe fossem fornecidas informações sobre as características de produtos comercializados no referido Estado-membro. Asseverou-se que o art. 24, V, da CF atribui competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre a produção e o consumo. Também se rejeitou a assertiva de afronta aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (CF, art. 170, IV), tendo em conta o referido objetivo dessa lei, enfatizando, no ponto, que o inciso V desse mesmo dispositivo constitucional estabelece, como princípio da ordem econômica, a defesa do consumidor. Mencionou-se, ademais, o disposto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, que garante, como direito básico de todo consumidor, a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresentem. Assentou-se, ainda, que se houvesse desrespeito ao texto constitucional, ele seria indireto. Por fim, não se acatou a apontada violação ao art. 174 da CF, por eventual delegação do poder de fiscalização a particulares, já que o art. 5º da Lei 13.519/2002 determina que os selos de qualidade sejam emitidos por meio da Associação Paranaense de Cafeicultores - APAC, com a fiscalização da EMATER - Paraná e aprovação técnica, mediante laudo laboratorial a ser fornecido pelo Instituto Agronômico do Paraná - IAPAR, entidades estas vinculadas à Administração Pública do Estado do Paraná. Vencidos, em parte, o Min. Joaquim Barbosa, que também declarava a inconstitucionalidade do § 1º do art. 1º da referida lei, e o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito totalmente improcedente.

O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 5 nestes termos: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”. Essa orientação foi firmada pelo Tribunal ao dar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que concedera mandado de segurança para anular a aplicação de penalidade expulsiva, ao fundamento de ausência de defesa técnica no curso do processo administrativo disciplinar instaurado contra o impetrante, servidor público. Salientou-se, inicialmente, que a doutrina constitucional vem enfatizando que o direito de defesa não se resume a simples direito de manifestação no processo, e que o constituinte pretende garantir uma pretensão à tutela jurídica. Tendo em conta a avaliação do tema no direito constitucional comparado, sobretudo no que diz respeito ao direito alemão, afirmou-se que a pretensão à tutela jurídica, que corresponderia exatamente à garantia consagrada no art. 5º, LV, da CF, abrangeria o direito de manifestação (que obriga o órgão julgador a informar à parte contrária dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes); o direito de informação sobre o objeto do processo (que assegura ao defendente a possibilidade de se manifestar oralmente ou por escrito sobre os elementos fáticos e jurídicos contidos no processo); e o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar (que exige do julgador capacidade de apreensão e isenção de ânimo para contemplar as razões apresentadas). Asseverou-se, ademais, que o direito à defesa e ao contraditório tem aplicação plena em relação a processos judiciais e procedimentos administrativos, e reportou-se, no ponto, ao que disposto no art. 2º, e parágrafo único, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, enfatizando que o Supremo, nos casos de restrições de direitos em geral e, especificamente, nos de punições disciplinares, tem exigido a observância de tais garantias. Considerou-se, entretanto, que, na espécie, os direitos à informação, à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados teriam sido devidamente assegurados, havendo, portanto, o exercício da ampla defesa em sua plenitude. Reportando-se, ainda, a precedentes da Corte no sentido de que a ausência de advogado constituído ou de defensor dativo não importa nulidade de processo administrativo disciplinar, concluiu-se que, o STJ, ao divergir desse entendimento, teria violado os artigos 5º, LV e 133, da CF.

A Turma deu parcial provimento a embargos de declaração opostos, com efeitos infringentes, contra acórdão por ela prolatado, por meio do qual concedera habeas corpus ao fundamento de que a não observância do contraditório prévio, determinado pelo art. 38 da Lei 10.409/2002, acarreta a nulidade do processo penal desde o recebimento da denúncia, por afronta ao direito de defesa — v. Informativo 436. Sustentava o embargante a ocorrência de erro material, uma vez que não teriam sido juntados aos autos documentos relativos ao recebimento de segundo aditamento da denúncia, este sim precedido de intimação do paciente para a apresentação de defesa preliminar (Lei 10.409/2002, art. 38), o que afastaria a existência de nulidade. Pleiteava, em conseqüência, a revogação do mencionado acórdão e o restabelecimento da prisão do paciente. Entendeu-se, na linha do que decidido no RHC 86084/BA (DJU de 24.11.2006), que a superveniente citação realizada com o objetivo de se conceder aos réus a possibilidade de apresentação de defesa preliminar supriria eventuais nulidades. Asseverou-se que, na espécie, o juiz, antes de receber a ratificação da denúncia, proporcionara a defesa preliminar. ED acolhidos para restabelecer a inteireza da ação penal em andamento, reformando-se a decisão proferida neste habeas corpus para que se conclua pela concessão parcial da ordem, apenas a fim que seja cassado o decreto de prisão preventiva do paciente, mantido o recebimento da denúncia. O Min. Ricardo Lewandowski recebia integralmente os embargos.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de pronunciado pela suposta prática dos crimes de tentativa de homicídio (CP, art. 121, § 2º, II) e de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10, caput) que, submetido a julgamento pelo tribunal do júri, fora absolvido. No caso, contra essa decisão, o Ministério Público interpusera apelação genérica, com base no art. 593, III, d, do CPP, cujas razões recursais, apresentadas posteriormente, limitaram-se a atacar a absolvição quanto ao delito de porte ilegal de arma. Ocorre que o tribunal estadual, ao prover o recurso, determinara a realização de novo julgamento, também em relação àquele homicídio tentado. Irresignada, a defesa impetrara writ, denegado pelo STJ ao fundamento de que a amplitude do recurso de apelação definir-se-ia de acordo com o disposto no seu termo, sendo vedada a restrição de seu alcance por ocasião do oferecimento ulterior das razões pelo parquet, sob pena de caracterização de desistência parcial do recurso. Entendeu-se que a apelação contra sentença do tribunal do júri pode ter seu alcance determinado pelas respectivas razões, quando tempestivas, em homenagem ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum, notadamente em se tratando de interposição genérica. Nesse sentido, enfatizou-se que, na espécie, as razões apresentadas pelo órgão acusador foram especificadamente dirigidas contra a absolvição por porte ilegal de arma. Logo, não haveria que se falar em ofensa ao art. 576 do CPP, haja vista não se cuidar de desistência de recurso, mas de especificação de seu alcance. Ademais, salientou-se que o capítulo referente à tentativa de homicídio transitara em julgado. Ordem concedida para cassar o acórdão do tribunal de justiça, a fim de que outro julgamento seja realizado nos estritos termos da apelação contra a absolvição do paciente por porte ilegal de arma.

O mero fato de o funcionamento de arma de fogo não ser perfeito não afasta a tipicidade material do crime definido no art. 14 da Lei 10.826/2003. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado por porte ilegal de arma de fogo pleiteava o reconhecimento da atipicidade material de sua conduta, sob a alegação de que não restara comprovada, de forma válida, a potencialidade lesiva da arma apreendida. Aduzia, ainda, que a constitucionalidade do delito de arma desmuniciada encontrar-se-ia em análise nesta Corte. Inicialmente, asseverou-se que o presente writ não trataria do caso do porte de arma sem munição, nem do porte de munição sem arma, dado que o paciente fora denunciado porque trazia consigo revólver municiado com cartuchos intactos. Considerou-se que, na espécie, a perícia não concluíra pela inidoneidade da arma municiada portada pelo paciente. Ressaltou-se que o revólver não apresentava perfeitas condições de funcionamento, mas, conforme destacado na sentença condenatória, possuiria aptidão de produzir disparos, o que seria suficiente para atingir o bem juridicamente tutelado.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que Vereador sustentava: a) ilegalidade da decisão do STJ, no ponto em que não reconhecera a nulidade dos atos investigatórios a ele concernentes, porquanto realizados à revelia do tribunal de justiça local; b) falta de fundamentação da prisão cautelar decretada em seu desfavor; e c) excesso de prazo, já que custodiado desde 26.12.2007. Tendo em conta a desistência da análise, perante esta Corte, do primeiro argumento da impetração, declarou-se o prejuízo do writ nessa parte. Relativamente às alegações subsistentes, salientou-se que a situação processual se alterara desde o momento da impetração, haja vista que o Órgão Especial do tribunal de origem, competente em razão da presença de co-réu com prerrogativa de foro, recebera a denúncia e, posteriormente, desprovera agravo regimental interposto pela defesa. Considerou-se, dessa forma, que a ação penal não se encontraria paralisada e nem tramitaria com lentidão incompatível com a lei processual apenas pelo fato de ainda não ter sido designado o interrogatório do paciente. Enfatizou-se a complexidade do processo-crime que, na espécie, envolveria 11 denunciados, de modo a constituir, conforme orientação firmada pelo STF, motivo legítimo para abrandar o rigor com que os prazos processuais devam ser interpretados, cuidando-se de réus presos. Rejeitou-se, assim, o pleiteado excesso de prazo na segregação cautelar, notadamente porque o paciente e os demais co-réus são acusados da prática de formação de quadrilha, denominada “Liga da Justiça”, organizada para o suposto cometimento de crimes hediondos. Aduziu-se que a abordagem do tema referente ao excesso de prazo não implicaria impossibilidade de, com a passagem do tempo, vir a ser examinado por outros órgãos. De igual modo, afastou-se a alegação de ilegalidade da prisão preventiva, haja vista que determinada por autoridade competente e devidamente motivada em elementos concretos, com base na necessidade de assegurar-se o regular andamento da ação penal, bem como de resguardar-se a ordem pública e de garantir-se eventual aplicação da lei penal. Por fim, entendeu-se que a condição de Vereador ostentada pelo paciente não possuiria o condão de assegurar-lhe tratamento diferenciado em relação aos demais co-réus. Assentou-se, no ponto, que os vereadores, ao contrário do que ocorre com os parlamentares federais e estaduais, não gozam de “incoercibilidade pessoal relativa” (freedom from arrest), embora sejam detentores da chamada “imunidade material” em relação às palavras, opiniões e votos que proferirem no exercício do mandato e na circunscrição do Município (CF, art. 29, VIII) e possuam, em alguns Estados da federação, prerrogativa de foro assegurada na respectiva Constituição. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem por reputar que a excepcionalidade ínsita à custódia preventiva não estaria configurada e também por vislumbrar ocorrente o excesso de prazo.

A Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por reputar inconstitucional a parte final do art. 127 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, afastara medida sócio-educativa aplicada a adolescente (“Art. 127. A remissão não implica necessariamente o reconhecimento ou comprovação da responsabilidade, nem prevalece para efeito de antecedentes, podendo incluir eventualmente a aplicação de qualquer das medidas previstas em lei, exceto a colocação em regime de semiliberdade e internação.”). Salientou-se que a remissão é instituto jurídico expressamente previsto no ECA (artigos 126 a 128) e que pode ser identificado como a possibilidade da suspensão ou do encerramento do procedimento judicial iniciado para a apuração de ato infracional, sem incursão no exame da autoria e da materialidade do caso sub judice. Ademais, aduziu-se que Lei 8.069/90 prevê duas espécies de remissão, a saber: a) pré-processual ou ministerial (ECA, art. 126, caput), proposta pelo Ministério Público antes do início do procedimento judicial para averiguação de ato infracional e que tem como conseqüência a exclusão do processo; e b) judicial (ECA, art. 126, parágrafo único), cabível depois de iniciado o procedimento judicial e proposta pela autoridade judiciária, podendo suspender ou extinguir o processo. Na espécie, entendeu-se que a medida sócio-educativa aplicada ao menor dera-se por imposição da autoridade judiciária, que homologara remissão cumulada à medida de advertência cominada por promotora de justiça. Assim, concluiu-se pela ausência de violação de garantia constitucional, porquanto a medida sócio-educativa emanara de órgão judicial competente. Em seguida, ultrapassada a questão referente à legitimidade para imposição da medida sócio-educativa, asseverou-se que a argüição incidental de inconstitucionalidade da parte final do art. 127 do ECA merecia apreciação. Considerou-se, no ponto, que não haveria afronta ao devido processo legal na cumulação da remissão com a medida de advertência. Enfatizou-se que a incidência dessa medida poderia ser vista, na hipótese, como um modo de o Poder Judiciário chamar a atenção do adolescente, alertando-o para a gravidade de seus atos, sem ter que submetê-lo ao streptus inerente a um procedimento judicial. Ademais, destacou-se que o Pleno desta Corte já assentara que o aludido dispositivo legal não violaria qualquer norma constitucional. RE provido para reformar o acórdão impugnado, afastando-se a declaração de inconstitucionalidade nele contida, e reconhecendo-se a possibilidade de aplicação de medida sócio-educativa, pela autoridade judiciária, a requerimento do Ministério Público, em remissão por este concedida. Precedente citado: RE 229382/SP (DJU de 31.10.2002).