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ISS sobre intermediação de viagens internacionais: conceito de resultado e não incidência por exportação
Na hipótese, uma empresa intermediária de serviços de turismo e viagens controverte acerca do pagamento de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS) relativamente ao agenciamento de viagens internacionais. Com efeito, tem-se que a isenção prevista no art. 2º, I, da Lei Complementar n. 116/2003 demanda a análise do conceito de "resultado", uma vez que a não incidência do tributo municipal (ISS) sobre as exportações de serviços depende do local do resultado, se ocorrido no Brasil ou no exterior. No caso, o contrato questionado concretiza-se entre a empresa e o cliente (viajante) facilitando a compra de serviços turísticos, como hotéis e locadoras de veículos no exterior. A referida atividade inicia-se no território nacional brasileiro e aqui produz seu resultado, porquanto mera intermediação, ainda que para serviços turísticos fora do Brasil. Não há, nesse caso, falar em fruição dos efeitos no exterior. Destarte, a atividade esgota-se na aproximação de pretensos viajantes e fornecedores estrangeiros, intermediação que se realiza inteiramente em território nacional com a efetivação da reserva de hotéis, locação de carros. Assim, não é o caso da isenção do ISS prevista no art. 2º, I, da LC n. 116/2003.
Ação popular: afastamento do dano presumido e exigência de dano efetivo
A controvérsia discute a possibilidade de condenação em ação popular ao ressarcimento ao erário com base em dano presumido, sem comprovação efetiva de prejuízo financeiro. No caso, foi ajuizada ação popular para anular prorrogação tácita de contratos firmados entre a São Paulo Transporte S.A. e empresas privadas, após o término de contratos emergenciais. Na sentença, foi julgado extinto o processo, por carência dos pressupostos da ação, qual seja, a comprovação dos fatos alegados e a suficiente descrição dos fatos e fundamentos jurídicos imputados aos réus. O Tribunal origem reformou a sentença e deu parcial provimento ao recurso de apelação para "declarar a nulidade dos contratos verbais realizados", bem como determinou o ressarcimento ao erário, considerando ter havido dano presumido, cuja aferição viria em liquidação. A Lei n. 14.230/2021 reformulou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), o que representou um marco no aprimoramento do Direito Administrativo Sancionador Estatal, especialmente no que tange à exigência de objetividade, proporcionalidade e segurança jurídica na imputação de responsabilidade aos agentes públicos e terceiros. A nova lei consagrou um modelo sancionador fundado em garantias típicas do Direito Penal, consolidando o entendimento de que, em matéria punitiva, não se admite presunção de dano nem responsabilidade objetiva, sendo imprescindível a demonstração concreta de prejuízo ao erário para que se configure o ato de natureza lesiva. Não se desconhece que a jurisprudência admitia, em certas situações, a presunção de dano ao erário, especialmente em situações de dispensa ou inexigibilidade de licitação tidas por irregulares, sob o fundamento da ausência de procedimento competitivo implicaria, por si só, dano presumido. Contudo, observo que o legislador rompeu expressamente com essa lógica, ao exigir dolo específico, nexo causal e dano efetivo e mensurável para a caracterização do ilícito administrativo sancionador. Consiste em clara evolução sistemática: a norma passa a distinguir a mera irregularidade administrativa, que pode ensejar responsabilidade civil ou disciplinar, do ato ímprobo propriamente dito, cuja sanção pressupõe lesividade concreta ao patrimônio público. Assim, o prejuízo não pode ser presumido ou inferido de modo genérico; deve estar quantificado, individualizado e diretamente vinculado à conduta imputada, sob pena de violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e da tipicidade. Nesse contexto, a lógica introduzida pela Lei n. 14.230/2021 irradia efeitos para todas as manifestações do Direito Sancionador Estatal, abrangendo não apenas a improbidade administrativa, mas também outras ações de natureza punitiva, como a ação popular, quando dela decorre pedido de condenação com efeitos sancionatórios, especialmente de natureza patrimonial. A norma introduz uma nova perspectiva do microssistema administrativo sancionador como um todo: deve haver dano concreto. Assim, ainda que a ação popular possua natureza própria, voltada à anulação de atos administrativos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa e ao meio ambiente, quando o pedido veicula pretensão de condenação e devolução de valores ao erário, assume conteúdo de índole sancionatória, exigindo o mesmo rigor probatório imposto pela legislação mais recente em matéria de improbidade. Os subconjuntos normativos intercomunicam-se para formar um todo e, nesse caso, a pedra de toque é a aferição que, então, deve ser em função do prejuízo. Dessa forma, a petição inicial em ação popular que busque a recomposição de danos deve conter a indicação clara e objetiva do prejuízo financeiro efetivo, com demonstração de onde, como e quanto o erário foi lesado, bem como quem teria sido beneficiado indevidamente. O fato do ato impugnado ter sido irregular ou do procedimento administrativo ter seguido forma diversa da ideal, por si só, não basta para ensejar condenação pecuniária, uma vez que, a presunção de dano é incompatível com o Estado de Direito contemporâneo, que exige certeza, materialidade e dolo específico para a aplicação de qualquer sanção. Portanto, a evolução legislativa consubstanciada na Lei n. 14.230/2021 reflete uma coerência lógica e principiológica do ordenamento jurídico, ao afastar o modelo anterior de punição fundada em presunções e ao aproximar o Direito Administrativo Sancionador dos postulados garantistas do Direito Penal. Essa aproximação traduz o reconhecimento de que a atuação punitiva do Estado, ainda que no âmbito administrativo, deve observar as mesmas limitações que regem o jus puniendi penal, resguardando direitos fundamentais e prevenindo arbitrariedades. Ressalte-se que, aplicar entendimento diverso em ações populares equivaleria a admitir um duplo padrão jurídico para situações de mesma natureza material, violando o princípio da isonomia e o devido processo legal substancial. Dessa maneira, no caso em comento, observa-se que, além de o autor não ter apontado, na petição inicial, a efetiva lesividade do ato impugnado, carecendo a ação, portanto, de pressuposto de admissibilidade, também não restou demonstrada, no curso da ação, qualquer perda patrimonial efetiva ao erário municipal.
Cabimento e parâmetros das medidas executivas atípicas no artigo 139 inciso IV do CPC/2015
A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos é a seguinte: "Definir se, com esteio no art. 139, IV, do CPC/15, é possível, ou não, o magistrado, observando-se a devida fundamentação, o contraditório e a proporcionalidade da medida, adotar, de modo subsidiário, meios executivos atípicos.". A tutela executiva, nos termos do art. 4º do CPC/2015, há de ser satisfativa ao jurisdicionado, ou seja, efetiva, e sua compreensão deve ser extraída pelo operador do direito a partir da bússola normativa trazida no art. 1º do CPC/2015, segundo a qual "o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado à luz dos valores constitucionais ". Nesse sentido, tem-se que a efetividade - no âmbito do direito constitucional - consiste na atuação eficaz do Estado (art. 37 da Constituição Federal - CF/1988) e tempestiva ou célere da jurisdição (art. 5º, LXXVIII, da CF/1988). Sobre o tema, a efetividade é, além de princípio constitucional e processual, um compromisso de política pública firmado na atual legislação instrumental. É tarefa impossível para o legislador prever todas as particularidades dos direitos e os comportamentos dos sujeitos envolvidos na tutela executiva e, assim, preordenar na legislação meios executivos típicos diferenciados, levando-se em consideração, sobretudo, as circunstâncias do caso em concreto. Diante dessa realidade, perceptível no curso da atividade judiciária, o princípio da tipicidade dos meios executivos foi cedendo espaço ao chamado princípio da concentração dos poderes de execução do juiz, ou princípio da atipicidade. Uma das normas processuais que, concretamente, traduz esse novo paradigma é, exatamente, o art. 139, IV, do CPC/2015 (as medidas executivas atípicas). O Código de Processo Civil de 2015, a fim de garantir maior celeridade e efetividade ao processo (art. 4º do CPC/2015), positivou regra segundo a qual incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (art. 139, IV, do CPC/2015). Houve, portanto, uma concessão normativa inegável feita pelo legislador ao juiz - responsável pela efetividade processual - para que, de acordo com as circunstâncias fáticas do caso, averiguasse qual medida a ser aplicada em concreto, atendendo, assim, os princípios do melhor interesse do credor e da menor onerosidade do devedor. A constitucionalidade do art. 139, IV, do CPC/2015 foi reconhecida e declarada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, no julgamento da ADI 5.941/DF. Nesse cenário, foi conferida a missão, ao Superior Tribunal de Justiça, no presente julgamento, por meio de sua jurisdição recursal vinculante e repetitiva, de traçar as balizas ou parâmetros de aplicação dessa cláusula geral de efetivação da tutela satisfativa, a ser seguida por todos os juízes e tribunais da Federação. O Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade das medidas executivas atípicas, não impôs, pela técnica da redução de texto, nenhum obstáculo à sua utilização, reafirmando que a sua substância se insere na criatividade judicial, observados, é claro, valores que orientam a prolação de qualquer decisão jurisdicional (o dever de fundamentação e sua publicização). Na busca da referida efetividade, as medidas executivas atípicas não se equivalem a uma "carta em branco" dada ao juiz pelo legislador. É preciso que, sopesadas as circunstâncias fáticas do caso concreto e ponderados os princípios antagônicos que orientam, na busca da satisfação, o comportamento dos sujeitos processuais na tutela executiva, sejam traçados os parâmetros de sua aplicação. E, por lógico, no sistema processual, a correção ou a suficiência da motivação judicial empregada pelo magistrado no caso estará sujeita à revisão por meio de recurso (art. 1.015, parágrafo único, do CPC/2015). Como visto, as medidas executivas atípicas são cláusulas gerais processuais cuja substância deve ser preenchida pelo juízo processante, respeitada a nuance do caso hipotético e os parâmetros hermenêuticos, previamente estabelecidos, que validem a sua utilização. Esse dever de parametrização interpretativo cumpre exclusivamente ao Poder Judiciário, destinatário dessa norma processual de ordem pública e, na seara de competência constitucional vinculante, ao Superior Tribunal de Justiça. Suas balizas, portanto, devem ser extraídas da jurisprudência consolidada do STJ. No âmbito da jurisprudência das Turmas de Direito Privado do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra suficiente e substancialmente madura. A título de explicitação, foram publicados 190 acórdãos e 17.367 decisões monocráticas versando sobre o art. 139, IV, do CPC/2015, por esta Corte Superior, conforme dados de pesquisa. Assim, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1137/STJ: Nas execuções cíveis, submetidas exclusivamente às regras do Código de Processo Civil, a adoção judicial de meios executivos atípicos é cabível desde que, cumulativamente: i) sejam ponderados os princípios da efetividade e da menor onerosidade do executado; ii) seja realizada de modo prioritariamente subsidiário; iii) a decisão contenha fundamentação adequada às especificidades do caso; iv) sejam observados os princípios do contraditório, da proporcionalidade, da razoabilidade, inclusive quanto à sua vigência temporal.
Inaplicabilidade do Decreto 20.910/1932 à prescrição intercorrente em processos administrativos estaduais e municipais
A questão submetida a julgamento sob o rito dos recursos repetitivos é a seguinte: "Definir se, na falta de previsão em lei específica nos Estados e Municípios, o Decreto n. 20.910/1932 pode ser aplicado para reconhecer a prescrição intercorrente no processo administrativo.". A prescrição intercorrente se caracteriza pela perda da pretensão no curso de um processo, administrativo ou judicial, em razão da inércia ou da paralisação do feito. Constitui instrumento relevante à preservação da eficiência, da segurança jurídica e da razoável duração do processo, desde que aplicada com observância estrita aos demais princípios e normas constitucionais. O Decreto n. 20.910/1932, norma geral de Direito Público e de alcance nacional, disciplina o prazo prescricional quinquenal aplicável às pretensões contra a Fazenda Pública, sendo aplicado, por simetria, às pretensões da Administração contra o administrado, desde que outro prazo não tenha sido previsto em lei especial. Em relação às multas administrativas aplicadas pela Administração Pública no exercício do poder de polícia, o prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto n. 20.910/1932 é aplicável, por simetria, após a constituição definitiva do crédito, atingindo, portanto, a pretensão executória. O diploma, contudo, não dispõe sobre prescrição intercorrente, razão pela qual não pode ser utilizado, ainda que por analogia, como fundamento para o seu reconhecimento em processos administrativos estaduais ou municipais. Na ausência de lei local que estabeleça o regime prescricional aplicável ao processo administrativo sancionador, não compete ao Poder Judiciário criar prazos, causas interruptivas ou marcos iniciais por analogia ou interpretação extensiva, sob pena de usurpar a função normativa atribuída ao Poder Legislativo e comprometer a autonomia dos estados e municípios, esvaziando a eficácia do princípio da separação dos poderes. O tema em análise insere-se no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, de natureza político-administrativa voltado à organização e ao funcionamento da Administração Pública. Por se tratar de matéria de interesse eminentemente local, compete a cada ente federado, no exercício de sua autonomia, discipliná-la por meio de lei própria. Assim, fixa-se a seguinte tese do Tema Repetitivo 1294/STJ: "O Decreto n. 20.910/1932 não dispõe sobre a prescrição intercorrente, não podendo ser utilizado como referência normativa para o seu reconhecimento em processos administrativos estaduais e municipais, ainda que por analogia".
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