Operações eletrônicas sujeitas ao recolhimento do ICMS: transferência do sigilo dos dados bancários para as autoridades fiscais do ente federativo

São constitucionais — pois não violam o princípio da reserva legal nem os direitos fundamentais à intimidade, à privacidade e ao sigilo de dados pessoais (CF/1988, art. 5º, X e XII) — normas editadas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que obrigam instituições financeiras a fornecerem aos estados informações relacionadas às transferências e aos pagamentos realizados por clientes em operações eletrônicas com recolhimento do ICMS (como “pix” e cartões de débito e crédito).

As normas impugnadas do Convênio ICMS nº 134/2016 do Confaz instituem obrigações acessórias no interesse da arrecadação e da fiscalização tributária (1), as quais não se sujeitam ao princípio da reserva legal, podendo ter previsão na “legislação tributária” e nas normas complementares que disponham sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes (2). Elas se limitam a disciplinar questões instrumentais relativas à fiscalização das operações que atraem a incidência do ICMS em regime de cooperação entre órgãos da administração tributária dos estados e do Distrito Federal e as instituições financeiras, a fim de uniformizar procedimentos.
Ademais, as referidas normas obrigam as instituições financeiras e intermediadores de informar à administração tributária as operações de pagamento realizadas por pessoas físicas e jurídicas por meio eletrônico. Esses deveres instrumentais não constituem quebra de sigilo bancário — constitucionalmente proibida —, mas transferência do sigilo das instituições financeiras e bancárias à administração tributária estadual ou distrital, permanecendo a obrigação legal de preservação da inviolabilidade dos dados compartilhados (3).
Com base nesses e em outros entendimentos, o Plenário, por maioria, converteu a apreciação da medida cautelar em julgamento de mérito, conheceu parcialmente da ação e, nesta extensão, a julgou improcedente para assentar a constitucionalidade das cláusulas segunda, terceira, quarta e do parágrafo único da cláusula sexta, todas do Convênio ICMS nº 134/2016 do Confaz.

(1) CTN/1966: “Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”
(2) CTN/1966: “Art. 96. A expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sôbre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.”
(3) Precedentes citados: ADI 2.390, ADI 2.386, ADI 2.397, ADI 2.859 e RE 601.314 (Tema 225 RG).