Zona Franca de Manaus e determinação do encerramento do diferimento ou da suspensão do ICMS devido na compra de combustíveis por meio de Convênio do Confaz

É inconstitucional — por violar os arts. 40 do ADCT e 155, § 2º, X, “a”, da CF/1988 — trecho de dispositivo de convênio interestadual que determina o encerramento do diferimento ou suspensão do lançamento do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) devido na compra de etanol anidro combustível (EAC) ou de biodiesel (B100) quando a operação interestadual for isenta ou não incidir o tributo na saída do insumo para distribuidora de combustíveis situada na Zona França de Manaus (ZFM).

Na hipótese de encerramento dos referidos benefícios fiscais, embora se faça alusão à existência de uma isenção ou não tributação, há inequívoca necessidade de a distribuidora de combustíveis adquirente dos insumos pagar o ICMS à unidade federada remetente do EAC ou do B100. 
Sob pena de se descaracterizar a ZFM, a eficácia da proteção do art. 40 do ADCT depende da manutenção dos favores fiscais previstos no Decreto-lei 288/1967 (2), o qual expressamente estabelece que a operação de venda ou remessa de mercadorias de origem nacional — para consumo ou industrialização na ZFM — equivale, para todos os efeitos fiscais, a exportação. Relativamente ao ICMS, o texto constitucional dispõe serem imunes as operações que destinem mercadorias para o exterior (art. 155, § 2º, X, a), razão pela qual inexiste competência dos estados federados ou do Distrito Federal a amparar a instituição ou a cobrança do imposto nessas hipóteses. 
Assim, o tributo não pode ser cobrado na operação interestadual de saída dos insumos para distribuidora de combustíveis localizada na ZFM. Contudo, a imunidade ao ICMS é inaplicável na operação interestadual de saída para distribuidora de combustíveis localizada em outras áreas de livre comércio — como a Amazônia Ocidental —, pois as normas do art. 40 do ADCT são direcionadas apenas à ZFM (3).
Na parte em que não dizem respeito à ZFM, os §§ 2º e 3º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007 (4), firmado no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), cuidam de substituição tributária do ICMS em operações envolvendo combustíveis e abrangem todas as distribuidoras que ali se enquadrem, não apenas as localizadas em áreas de livre comércio. Nesse contexto, o encerramento do diferimento do tributo pode ser alvo de deliberação pelos estados federados e pelo DF e não evidencia ofensa a preceitos constitucionais.
Com base nesses entendimentos, o Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, apenas para declarar a inconstitucionalidade da expressão “para a Zona Franca de Manaus”, constante do § 2º da cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS 110/2007-Confaz.

(1) ADCT: “Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Parágrafo único. Somente por lei federal podem ser modificados os critérios que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovação dos projetos na Zona Franca de Manaus.”
(2) Precedentes citados: ADI 2.399 e ADI 4.254.
(3) Precedentes citados: ADI 2.348 MC e RE 631.435 AgR.
(4) Convênio ICMS 110/2007-Confaz: “Cláusula vigésima primeira. Os Estados e o Distrito Federal concederão diferimento ou suspensão do lançamento do imposto nas operações internas ou interestaduais com EAC ou com B100, quando destinados a distribuidora de combustíveis, para o momento em que ocorrer a saída da gasolina C ou a saída do óleo diesel B promovida pela distribuidora de combustíveis, observado o disposto no § 2°. § 1º O imposto diferido ou suspenso deverá ser pago de uma só vez, englobadamente, com o imposto retido por substituição tributária incidente sobre as operações subsequentes com gasolina ou óleo diesel até o consumidor final, observado o disposto nos §§ 3° e 13. § 2° Encerra-se o diferimento ou suspensão de que trata o caput na saída isenta ou não tributada de EAC ou B100, inclusive para a Zona Franca de Manaus e para as Áreas de Livre Comércio. § 3° Na hipótese do § 2°, a distribuidora de combustíveis deverá efetuar o pagamento do imposto suspenso ou diferido à unidade federada remetente do EAC ou do B100.”