Citação por edital (CPP, art. 366): suspensão do prazo prescricional e limitação ao tempo da prescrição em abstrato

Em caso de inatividade processual decorrente de citação por edital, ressalvados os crimes previstos na Constituição Federal (CF) como imprescritíveis, é constitucional limitar o período de suspensão do prazo prescricional ao tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao crime, a despeito de o processo permanecer suspenso.

A CF estipula ser a prescritibilidade das pretensões penais a regra e, salvo opção constitucional expressa, não autorizou que o legislador ordinário crie hipóteses de imprescritibilidade não previstas no texto constitucional.
É compatível com a Constituição a interpretação conjunta do art. 366 do Código de Processo Penal (CPP) com o art. 109, “caput”, do Código Penal (CP), limitando o prazo de suspensão da prescrição ao tempo de prescrição do máximo da pena em abstrato prevista para o delito. 
Finda a suspensão do prazo prescricional pelo decurso do tempo estabelecido no art. 109 do CP, será retomado o curso da prescrição, permanecendo suspenso o processo penal.

A CF estipula ser a prescritibilidade das pretensões penais a regra e, salvo opção constitucional expressa, não autorizou que o legislador ordinário crie hipóteses de imprescritibilidade não previstas no texto constitucional.

Essa conclusão deflui de diversos dispositivos constitucionais, como a vedação de penas de caráter perpétuo, a garantia da duração razoável do processo e da celeridade processual e a cláusula do devido processo legal. A imprescritibilidade é opção somente da CF. Ressalvados os crimes de racismo e as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, a regra é a prescritibilidade.
É compatível com a Constituição a interpretação conjunta do art. 366 do Código de Processo Penal (CPP) (1) com o art. 109, “caput”, do Código Penal (CP) (2), limitando o prazo de suspensão da prescrição ao tempo de prescrição do máximo da pena em abstrato prevista para o delito.
De um lado, a própria lógica da prescrição é que as pretensões sejam exercidas em prazo previamente delimitado no tempo. Ela visa trazer segurança jurídica. Caso essa limitação não exista, o que se tem, ao fim, é a imprescritibilidade. De outro, o legislador ordinário não está autorizado a criar outras hipóteses de imprescritibilidade penal.
Além disso, regular o prazo de suspensão da prescrição com o tempo de prescrição da pena máxima em abstrato cominada ao delito mostra-se condizente com o princípio da proporcionalidade e com a própria noção de individualização da pena.
Finda a suspensão do prazo prescricional pelo decurso do tempo estabelecido no art. 109 do CP, será retomado o curso da prescrição, permanecendo suspenso o processo penal.
Rechaça-se o entendimento de que não se pode dar curso ao prazo de prescrição. Não se cuida de cindir a regra prevista no art. 366 do CPP, mas sim de conferir eficácias distintas a normas jurídicas diversas, uma dirigida à suspensão da prescrição e outra dirigida à suspensão do processo.
Ademais, a compreensão de que também deveria ser dado prosseguimento ao curso do processo, com a nomeação de defensor dativo, contraria o próprio sentido da alteração promovida no art. 366 pela Lei 9.271/1996. Por ser a citação por edital uma ficção jurídica, pretendeu-se com a alteração legislativa obstar que alguém fosse processado e julgado sem que se tivesse a certeza de que tomara conhecimento do processo, em prejuízo à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal. Além de não prestigiar as garantias inerentes ao devido processo legal, a retomada do processo coloca o réu em situação mais gravosa do que a suspensão do processo e da prescrição ad aeternum. Igualmente, não está em harmonia com diplomas internacionais, que, à luz da cláusula de abertura prevista no texto constitucional, têm força normativa interna e natureza supralegal.
Ao apreciar o Tema 438 da repercussão geral, o Plenário negou provimento ao recurso extraordinário.
(1) CPP: “Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312.
(2) CP: “Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I – em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II – em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III – em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV – em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V – em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI – em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. Parágrafo único – Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.”