Informativo 890

A Segunda Turma negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” no qual se discutia a ilicitude das interceptações telefônicas e telemáticas e das demais provas que delas decorreram. No caso, a recorrente foi denunciada em razão de desvios de verbas públicas federais mediante utilização de expedientes fraudulentos, a caracterizar, em tese, os crimes de peculato, corrupção, fraude em licitações, falsidade ideológica e formação de quadrilha. A defesa sustentava que a recorrente estaria submetida a constrangimento ilegal, tendo em vista que sua condenação teria sido fundamentada em provas ilícitas derivadas de sucessivas interceptações telefônicas que perduraram por prazo excessivo. A recorrente alegava, ainda, nulidade da interceptação de e-mails no decorrer das investigações. Ressaltava que as provas foram baseadas em denúncia anônima, sem qualquer investigação preliminar por parte da autoridade policial. A Turma assinalou que as interceptações não foram baseadas em uma denúncia propriamente anônima, haja vista que, embora apócrifo o documento que noticia as ilicitudes, este indica o seu autor. Destacou que a autoridade policial realizou as interceptações com base em diligência preliminar e informações recebidas pelo Ministério da Justiça, bem como pelos dados fornecidos pela Controladoria-Geral da União (CGU). Registrou que a decisão proferida pelo juízo processante que autorizou a interceptação telefônica está devidamente fundamentada, de modo que os elementos constantes dos autos são suficientes para afastar os argumentos da defesa de que não haveria indícios razoáveis de autoria e materialidade delitiva para se determinar a medida invasiva ou de que as provas pudessem ser colhidas por outros meios disponíveis. Afirmou que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, já sob a égide do ordenamento constitucional vigente, que o sigilo de correspondência não é absoluto. Ademais, a exceção constitucional ao sigilo alcança as comunicações de dados telemáticos, razão pela qual não há nenhum tipo de vício.

O Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, julgou improcedentes os pedidos formulados em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o Decreto 4.887/2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do ADCT (1) (Informativos 662, 779 e 884). De início, a Corte, por maioria, conheceu da ação direta, por entender que o Decreto 4.887/2003 se credenciaria ao controle concentrado de constitucionalidade por ostentar coeficiente mínimo de normatividade, generalidade e abstração. A aferição de constitucionalidade dos decretos, na via da ação direta, só seria vedada quando estes se adstringissem ao papel secundário de regulamentar normas legais, cuja inobservância ensejasse apenas conflito resolúvel no campo da legalidade. Ficaram vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski, que não conheciam da ação, por entenderem que o Decreto 4.887/2003 não seria ato normativo abstrato autônomo, sendo inviável figurar como objeto de controle concentrado de constitucionalidade. No mérito, o Plenário afirmou que, como norma de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral, o art. 68 do ADCT seria apto a produzir todos os seus efeitos no momento em que entrou em vigor a Constituição, independentemente de norma integrativa infraconstitucional. A Corte destacou que o Estado brasileiro teria incorporado ao seu direito interno a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Indígenas e Tribais, aprovada pelo Decreto Legislativo 143/2002 e ratificada pelo Decreto 5.051/2004, que consagrou a “consciência da própria identidade” como critério para determinar os grupos tradicionais — indígenas ou tribais — aos quais se aplicaria esse instrumento. Para os efeitos do Decreto 4.887/2003, a autodefinição da comunidade como quilombola fora atestada por certidão emitida pela Fundação Cultural Palmares, nos termos do art. 2°, III, da Lei 7.668/1988 (2). Corretamente compreendido e dimensionado, o critério da autoidentificação cumpriria a tarefa de trazer à luz os destinatários do art. 68 do ADCT, e não se prestaria a inventar novos destinatários, de forma a ampliar indevidamente o universo daqueles a quem a norma fora dirigida. Para os fins específicos da incidência desse dispositivo constitucional transitório, além de uma dada comunidade ser qualificada como remanescente de quilombo, também se mostraria necessária a satisfação de um elemento objetivo, empírico: que a reprodução da unidade social, que se afirma originada de um quilombo, estivesse atrelada a uma ocupação continuada do espaço. Outrossim, o Decreto 4.887/2003 não cuidaria da apropriação individual pelos integrantes da comunidade, e sim da formalização da propriedade coletiva das terras, atribuída à unidade sociocultural. Nessa medida, para os efeitos específicos — entidade jurídica — que é a comunidade quilombola, o título emitido seria coletivo, pró-indiviso e em nome das associações que legalmente representassem as comunidades quilombolas. Assim, ao determinar que fossem levados em consideração, na medição e na marcação da terra, os critérios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades quilombolas, longe de submeter o procedimento demarcatório ao arbítrio dos próprios interessados, a norma positivaria o devido processo legal, na garantia de que as comunidades envolvidas tivessem voz e fossem ouvidas. Portanto, não haveria vício de inconstitucionalidade no procedimento de desapropriação previsto no Decreto 4.887/2003. O Ministro Edson Fachin registrou, no que foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello, que, dentro de uma hermenêutica constitucionalmente adequada à interpretação e à aplicação de um direito fundamental que surge pela primeira vez na CF/1988, não se poderia depreender, da redação do art. 68 do ADCT, a restrição do direito à titulação de propriedade apenas àqueles remanescentes de comunidades quilombolas que estivessem na posse da área na data da promulgação do texto constitucional. Assim, não haveria fundamento constitucional para a incidência da teoria do marco temporal na hipótese. Nessa mesma linha de entendimento, o Ministro Roberto Barroso assentou que o art. 68 do ADCT deveria ser aplicado às comunidades que ocupavam suas áreas quando da promulgação da Constituição, bem como àquelas que foram delas desapossadas à força e cujo comportamento, à luz da sua cultura, indica intenção de retomar a permanência do vínculo cultural e tradicional com o território, dispensada a comprovação de conflito possessório atual de fato. A Ministra Rosa Weber reajustou seu voto de modo suprimir qualquer referência, feita anteriormente em “obter dictum”, à ideia de marco temporal. Vencido o Ministro Cezar Peluso (relator), que julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal do Decreto 4.887/2003, ante a ofensa aos princípios da legalidade e da reserva legal, bem como sua inconstitucionalidade material, tendo em conta a ocorrência de violação ao devido processo legal. Vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o pedido parcialmente procedente, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 2º do art. 2º do decreto em questão, no sentido de esclarecer, nos termos do art. 68 do ADCT, que somente deveriam ser titularizadas as áreas que estavam ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos — inclusive as utilizadas para a garantia de sua reprodução física, social, econômica e cultural —, na data da promulgação da Constituição (5.10.1988), salvo comprovação, por todos os meios de prova juridicamente admitidos, da suspensão ou perda da posse nesta data em decorrência de atos ilícitos praticados por terceiros.

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra o art. 1º da Lei 1.788/2007 (1) do Estado de Rondônia. O Tribunal afirmou que o art. 87 do ADCT (2) não delimita um piso, irredutível, para o pagamento dos débitos dos estados e dos municípios por meio de requisição de pequeno valor. Portanto, é lícito aos entes federados fixar o valor máximo para essa especial modalidade de pagamento, desde que se obedeça ao princípio constitucional da proporcionalidade. Salientou que no julgamento da ADI 2.868/PI (DJ de 12/11/2004) a Corte considerou constitucional lei do Estado do Piauí que fixou em cinco salários mínimos o valor máximo para pagamento por meio de requisição de pequeno valor. No caso em exame, a Lei 1.788/2007 fixa em dez salários mínimos o pagamento para essa modalidade. Como os índices de desenvolvimento humano desses dois Estado são muito próximos, reputou atendido o princípio constitucional da proporcionalidade. Por fim, consignou não haver comprovação de desvio de finalidade do ato de legislar.

É constitucional o ressarcimento previsto no art. 32 da Lei 9.656/1998 (1), o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 4.6.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos. Com esse entendimento, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual discutida a validade de débitos cobrados a título de ressarcimento ao SUS em decorrência de despesas referentes a atendimentos prestados a beneficiários de planos de saúde. A Corte registrou que eventual questão envolvendo a possibilidade de fixação de tabelas de ressarcimento dentro dos limites mínimo e máximo instituídos pelo § 8º do art. 32 da Lei 9.656/1998 deveria ser resolvida no campo da análise infraconstitucional. Isso porque eventual conflito entre normas de 1º e 2º graus reflete, no máximo, ofensa reflexa à Constituição, impassível de análise na via do recurso extraordinário. Por outro lado, é certo que o ressarcimento previsto na norma em questão somente pode envolver procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS depois da entrada em vigor da Lei 9.656/1998 — 4.6.1998 —, desde que assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa em todos os interstícios amparados por sucessivas reedições de medidas provisórias.

Em conclusão de julgamento, o Plenário, considerada a perda superveniente de objeto, julgou prejudicadas reclamações em que se discutia eventual descumprimento do Enunciado 10 da Súmula Vinculante do STF (1) (Informativo 727).

O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face da Lei 3.885/2010 do Estado de Mato Grosso do Sul, que dispõe sobre a obrigatoriedade de entrega ao usuário, por escrito, de comprovante fundamentado com informações pertinentes a eventual negativa, parcial ou total, de cobertura de procedimento médico, cirúrgico ou de diagnóstico, bem como de tratamento e internação. O Tribunal afirmou que, ao exigir da operadora de planos privados de assistência à saúde a entrega imediata e no local do atendimento médico de informações e documentos, nos termos da lei impugnada, o legislador estadual atuou dentro da competência legislativa que lhe foi assegurada constitucionalmente. Salientou que a lei questionada instituiu prática essencialmente extracontratual voltada à proteção do consumidor e ao acesso à informação. Sublinhou que o Supremo Tribunal Federal (STF) tem se manifestado no sentido da observância da competência privativa da União para legislar sobre assuntos pertinentes a planos e seguros de assistência à saúde, quando estritamente consideradas as vertentes contratual e securitária da questão, que demandam atuação centralizada do ente federal. No caso em questão, contudo, a norma resguarda a função estatal de proteção ao consumo, de modo que não há interferência nos acordos firmados entre as operadoras e os usuários, ou sobre o equilíbrio atuarial das operadoras de planos e seguros privados de assistência à saúde, ou mesmo sobre os meios de fiscalização do setor. O Colegiado rememorou que o STF tem prestigiado a competência legislativa dos Estados e do Distrito Federal na edição de normas que objetivam a proteção e a prestação de informações ao consumidor. A norma impugnada tem o potencial de, ao contrário de limitar a livre iniciativa, fomentar o desenvolvimento de um mercado mais sustentável em consonância com as diretrizes apresentadas para a defesa do consumidor. Por fim, a Corte concluiu que o Estado de Mato Grosso do Sul não invadiu a competência privativa da União para legislar sobre direito civil, comercial ou sobre política de seguros.

A Primeira Turma, por maioria, não conheceu de recurso especial em que se discutia a ocorrência, ou não, dos crimes previstos nos artigos 89 (1) e 90 (2) da Lei de Licitações, perpetrados por prefeito municipal. No caso, ao adquirir uma nova retroescavadeira para a prefeitura, a autoridade municipal dera em pagamento retroescavadeira usada, pagando a diferença. Por esses fatos, o Tribunal Regional Federal (TRF) a condenou por fraude a licitação e por dispensa fora das hipóteses legais. Contra essa decisão, foi interposto recurso especial em que se alegava violação ao art. 89 da Lei 8.666/1993, sob o argumento de que o tipo penal em questão somente se configuraria quando houvesse dano ao erário. No recurso, sustentava-se, ainda, ofensa ao art. 90 da mesma lei, sob o fundamento de que o tipo penal somente se conformaria quando estivesse presente o dolo específico de auferir vantagem econômica para si ou para outrem. Após a interposição do recurso especial, o recorrente tomou posse no cargo de deputado federal, o que atraiu a competência do Supremo Tribunal Federal (STF) para julgar o recurso. A Turma afirmou que a denúncia descreveu de forma minuciosa e individualizada as condutas praticadas pelo recorrente. Além disso, destacou que o prefeito é o principal responsável pela fraude na licitação, já que autorizou e chancelou todo o processo licitatório. O Colegiado assinalou que a aferição de eventual prejuízo causado ao erário, a análise da existência, ou não, do dolo específico do recorrente de lesar os cofres públicos e obter para si vantagem ilícita, bem como o exame da regularidade, ou não, do procedimento licitatório realizado, demandaria o revolvimento do contexto fático-probatório, inviável na via do recurso extraordinário e do recurso especial, nos termos do Enunciado 279 da Súmula do STF. Vencido o ministro Luiz Fux (relator), que conhecia e provia o recurso para afastar a condenação do recorrente. Inicialmente, o relator esclareceu que apreciou os fatos e as provas tais como foram produzidos, mas que deu a eles uma categoria jurídica diferente. Portanto, foi possível apreciar o recurso especial sem o reexame de provas. O relator considerou que não ficou demonstrado o dolo do recorrente. Assinalou não haver pluralidade de fornecedores, de modo que não se poder afirmar, peremptoriamente, que o agente agiu imbuído da finalidade de beneficiar terceiros. Ademais, para o relator, não houve dano ao erário. Vencido, em parte, o ministro Marco Aurélio, que proveu o recurso especial para afastar a condenação quanto ao tipo previsto no art. 90, mantendo a reprimenda em relação ao art. 89. Explicou que, diferentemente do art. 89, que se contenta com a culpa, o art. 90 exige o dolo, que, no caso sob exame, não ficou caracterizado. Na sequência, a Turma, por maioria, afastou a prescrição da pretensão punitiva suscitada e determinou a imediata execução da pena, com expedição de mandado de prisão. O Colegiado entendeu que, a partir do momento em que o réu se tornou parlamentar, ele está sob a jurisdição do STF. Desta forma, cabe a esta Corte analisar a ocorrência ou não da prescrição e, por conseguinte, determinar a execução do julgado. Reputou que o art. 112, I, do Código Penal (3), interpretado sistematicamente à luz da jurisprudência que prevaleceu no STF de 2009 a 2016, segundo a qual só era possível a execução da decisão condenatória depois do trânsito em julgado, não permite o curso da prescrição da pretensão punitiva. Isso porque não é possível prescrever aquilo que não pode ser executado. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber, os quais, diante do não conhecimento do recurso especial, entenderam não ser possível ao STF, mas apenas ao TRF, avaliar a ocorrência ou não da prescrição.

A Segunda Turma negou provimento a agravo regimental em recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de se estabelecer alíquotas progressivas em razão do tamanho da propriedade. No caso, o agravante sustentava que o ITR possui caráter extrafiscal, cujo objetivo seria evitar a manutenção de propriedades improdutivas, independentemente da área do imóvel. A Turma entendeu não existir inconstitucionalidade na progressividade das alíquotas do ITR, a qual leva em consideração não só o grau de utilização da terra (GU), como também a área do imóvel, tendo em vista que tais critérios não são isolados, mas sim conjugados. Assim, quanto maior for o território rural e menor o seu aproveitamento, maior será a alíquota de ITR. Essa sistemática potencializa a função extrafiscal do tributo e desestimula a manutenção de propriedade improdutiva. A Turma registrou, ainda, que já era possível a instituição da progressividade em relação às alíquotas do ITR no período anterior à EC 42/2003, que expressamente a instituíra.