Informativo 808

Para o cabimento de reclamação é indispensável a relação de pertinência estrita entre o ato reclamado e o parâmetro de controle. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, reputou improcedente pedido formulado em reclamação. No caso, empresa pública estadual impugnava decisão que, nos autos de reclamação trabalhista, deferira pleito de tutela antecipada e mantivera trabalhadores aposentados pelo Regime Geral de Previdência - RGPS como empregados da ora reclamante. Segundo a decisão questionada, a aposentadoria concedida aos empregados não seria causa de extinção do contrato de emprego, nem implicaria acumulação de proventos vedada por lei. A reclamante aduzia a impossibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com salários. Apontava afronta ao que decidido pelo STF nos autos da ADI 1.770/DF (DJU de 1º.12.2006), ocasião em que declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da CLT (“§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público”) — v. Informativo 575. O Colegiado entendeu que o ato reclamado não aplicara o referido preceito legal. Não fora determinado aos empregados públicos que se submetessem a novo concurso, para readmissão após a aposentadoria, condicionada a readmissão ao atendimento dos requisitos do art. 37, XVI, da CF. Ao contrário, fora respeitada a autoridade do acórdão paradigma, ao considerar que a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. A parte reclamante pretenderia dar efeito vinculante a um dos fundamentos do voto condutor daquele acórdão, qual seja, o da impossibilidade de cumulação de vencimentos e proventos. Entretanto, a jurisprudência do STF é firme quanto ao não cabimento de reclamação fundada na transcendência dos motivos determinantes do acórdão com efeito vinculante. Ainda que assim não fosse, o ato reclamado respeitara um dos fundamentos do voto condutor relativamente à ideia de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Ademais, nesse mesmo voto se cuidara de precedentes alusivos a servidores públicos, e não a empregados públicos sujeitos ao RGPS. Por sua vez, a Constituição veda apenas o recebimento cumulativo de aposentadoria do regime próprio de previdência e de remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis da forma da própria Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão. Em nenhum momento, na vedação, é feita referência à aposentadoria paga pelo RGPS. Ao ser necessário optar por um dos fundamentos, deveria prevalecer aquele em sintonia com a jurisprudência do STF sobre a matéria, ou seja, o acolhido pelo ato reclamado. Em nenhum momento, o acórdão paradigma decidira sobre a possibilidade de empresa pública despedir empregado público após sua aposentadoria, nem, caso despedisse, se a consequência seria reintegrar o empregado ou garantir-lhe verbas rescisórias. Não se poderia, em sede de reclamação, avançar para cassar uma decisão judicial, por ela haver desrespeitado entendimento não exposto no paradigma apontado, para assentar-se ser essa a conclusão correta sobre a matéria. Desse modo, não é possível o uso da reclamação como sucedâneo de recurso. Ressaltou que os precedentes do Tribunal seriam nesse mesmo sentido, tendo em conta a necessidade de pertinência estrita. Vencidos os Ministros Ellen Gracie (relatora) e Ayres Britto, que julgavam procedente o pedido.

Computam-se, para efeito de observância do teto remuneratório do art. 37, XI, da CF, também os valores percebidos anteriormente à vigência da EC 41/2003 a título de vantagens pessoais pelo servidor público, dispensada a restituição de valores eventualmente recebidos em excesso e de boa-fé até o dia 18.11.2015. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, proveu recurso extraordinário em que discutida possibilidade de servidor público aposentado continuar a receber as vantagens pessoais incorporadas antes da EC 41/2003, que dera nova redação ao art. 37, XI, da CF. O Colegiado rememorou o que decidido nos autos do RE 609.381/GO (DJe de 11.12.2014), oportunidade em que o Tribunal, em repercussão geral, reputara necessária a imediata adequação dos vencimentos pagos aos servidores públicos, desde a promulgação da EC 41/2003, ao teto nela previsto para cada esfera do funcionalismo. Entretanto, ainda remanesceria à Corte definir a respeito do cômputo das vantagens pessoais para fins de incidência do teto. A jurisprudência do STF revelaria o seguinte quadro: a) entendimento segundo o qual o art. 37, XI, da CF, na redação da EC 41/2003, de eficácia plena e aplicabilidade imediata, alcançaria as vantagens pessoais; b) expressivo número de julgados nos quais a garantia da irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada de direito adquirido, impede que as vantagens percebidas antes da vigência da EC 41/2003 sejam por ela alcançadas; e c) existência de tese fixada em repercussão geral, no julgamento do RE supracitado, no sentido de que o teto estabelecido pela EC 41/2003 tem eficácia imediata e abrange todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados-Membros, do Distrito Federal e dos Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior. O art. 37, XI, da CF, na redação da EC 41/2003, é expresso ao incluir as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza para fins de limitação dos ganhos ao teto remuneratório do serviço público. Caberia perquirir, assim, se essa nova redação afrontaria as garantias do direito adquirido e da irredutibilidade de vencimentos. Nessa perspectiva, se o regime anterior assegurava a percepção dessas vantagens contra eventual abatimento imposto pelo teto, a supressão superveniente pela referida emenda careceria de validade no tocante às vantagens até então legalmente recebidas pelo servidor, integrantes de seu patrimônio jurídico. O Colegiado assinalou que a EC 41/20013 não violaria a cláusula do direito adquirido, porque o postulado da irredutibilidade de vencimentos, desde sua redação original, já indicava a precedência do disposto no art. 37, XI, da CF, ao delimitar-lhe o âmbito de incidência. A respeito, a EC 19/1998 tornara mais explícita a opção pelo teto remuneratório como verdadeiro limite de aplicação da garantia da irredutibilidade. Assim, essa garantia não poderia ser estendida aos valores excedentes do teto remuneratório, incluídas as vantagens pessoais. Em outras palavras, a Constituição assegura a irredutibilidade do subsídio e dos vencimentos dos exercentes de cargos e empregos públicos que se inserem nos limites impostos pelo art. 37, XI, da CF. Ultrapassado o teto, cessa a garantia oferecida pelo art. 37, XV, da CF, que tem sua aplicabilidade vinculada ao montante correspondente. Acrescentou que a EC 41/2003 teria por objetivo afastar distorções remuneratórias históricas e promover o equilíbrio financeiro e atuarial das contas públicas, a consagrar mecanismo moralizador da folha de pagamentos da Administração Pública. Nesse sentido, reconhecer nas vantagens pessoais predicado apto a excepcioná-las do teto remuneratório iria contra o sentido expresso constitucionalmente. Estaria incluída, para efeito de observância do teto, qualquer verba remuneratória paga com recursos públicos. A Constituição não só autoriza como exige o cômputo, para efeito de incidência do teto, de adicionais por tempo de serviço, sexta parte, prêmio de produtividade e gratificações, ainda que qualificados como vantagens de natureza pessoal percebidas antes do advento da EC 41/2003. A limitação, ao teto, da despesa efetiva da Administração com a remuneração de uma única pessoa não se confundiria com a supressão do respectivo patrimônio jurídico, uma vez preservado o direito à percepção progressiva sempre que, majorado o teto, ainda não alcançada a integralidade da verba. A incorporação de vantagens permaneceria hígida, e apenas não oponível ao corte exigido pelo imperativo da adequação ao teto. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que desprovia o recurso. Considerava haver pronunciamentos do STF no sentido de que, até a promulgação da EC 41/2003, de vigência prospectiva, as vantagens pessoais não poderem ser computadas para efeito do teto.

Ante a falta de justa causa (CPP, art. 395, III), a Segunda Turma, em conclusão de julgamento, resolveu questão de ordem para conceder, de ofício, ordem de “habeas corpus” e rejeitar denúncia pela suposta prática dos crimes de fraude à licitação (Lei 8.666/1993, art. 90) e peculato (CP, art. 312) — v. Informativo 806. Na espécie, após o recebimento de denúncia por juízo de primeiro grau, a diplomação do acusado como deputado federal ensejara a remessa dos respectivos autos ao STF para prosseguimento do feito. O Colegiado afirmou que, nos termos do art. 230-A do Regimento Interno do STF, em havendo deslocamento de competência para o STF, a ação penal deveria prosseguir no estado em que se encontrasse, preservada a validade dos atos já praticados na instância anterior, em homenagem ao princípio “tempus regit actum”. Contudo, o STF não poderia permitir que uma ação penal inviável prosseguisse, pelo só fato de recebê-la no estado em que se encontrasse, sob pena de manifesto constrangimento ilegal ao réu. Não bastasse isso, o prosseguimento do feito acarretaria a desnecessária prática de inúmeros atos de instrução, como a inquirição de testemunhas e a produção de perícias. Ademais, a justa causa para a ação penal consistiria na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduziria na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação a instruir a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrassem a materialidade do crime e a existência de indícios razoáveis de autoria. No caso, o acusado, à época da concorrência supostamente fraudada, da assinatura do contrato e de seus aditivos, da sua execução, das medições de obra e dos pagamentos à empresa contratada — questões atinentes ao objeto da ação penal em comento —, não mais seria o chefe do Poder Executivo local, por haver renunciado ao seu mandato. Portanto, além de não subsistir relação de subordinação hierárquica com os responsáveis pela licitação, o acusado não mais deteria qualquer poder de mando sobre o curso do procedimento licitatório e a execução do contrato ora hostilizado. O simples fato de ser governador, à época em que determinada secretaria de Estado firmara o convênio objeto de apuração, não atrairia a sua responsabilidade penal pela fraude à licitação subsequente e pelo eventual desvio de verbas na execução do contrato. Reiterou-se o que decidido na AP 477/RS (DJe de 29.5.2009). Assim, à míngua de elementos probatórios concretos, constituiria mera criação mental da acusação a pretensa relação de causalidade entre as doações eleitorais feitas ao réu e o seu suposto concurso para a fraude à licitação e ao desvio de recursos públicos.

O candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito “ex tunc”, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hipóteses. Assim a Primeira Turma concluiu o julgamento, por maioria, ao negar provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pretendia a incidência da teoria do fato consumado, bem como a anulação da portaria que tornara sem efeito nomeação para o cargo de auditor-fiscal do trabalho. Na espécie, a candidata participara de segunda etapa de concurso público, mediante deferimento de liminar, com sua consectária posse no cargo. Após mais de 15 anos, em julgamento de mérito, denegara-se a ordem e, por conseguinte, o Ministério do Trabalho editara ato em que tornada sem efeito respectiva nomeação — v. Informativo 688. De início, a Turma salientou que o STF reconhecera a existência de repercussão geral cuja tese abrangeria a circunstância contemplada no presente feito (RE 608.482/RN, DJe de 2.5.2012). Explicou que as particularidades da situação em apreço conduziriam para a não aplicação da teoria do fato consumado. A recorrente tivera sua participação na segunda etapa do concurso assegurada por decisão judicial que, ao final, fora reformada (denegada) e transitara em julgado, sem que ela ajuizasse ação rescisória. A pretensão da ora recorrente, portanto, já estaria fulminada na origem. É certo que sua nomeação somente fora implementada por força de decisão proferida nos autos de outro processo proposto pela impetrante (ação de obrigação de fazer), no qual obtivera, em última instância, decisão favorável. Todavia, essa segunda demanda guardaria nítida relação de dependência com aquela que transitara em julgado e lhe fora desfavorável. Portanto, seja pela aplicação do entendimento firmado em repercussão geral, seja pelas particularidades processuais que envolvem o caso concreto, a Turma entendeu não ser possível aplicar a teoria do fato consumado. Vencido o Ministro Luiz Fux (relator), que, com base no princípio da proteção da confiança legítima, dava provimento ao recurso ordinário, a fim de assegurar a permanência da recorrente no cargo.

Em conclusão de julgamento, a Segunda Turma desproveu recurso ordinário em mandado de segurança no qual pretendida a aquisição de imóvel funcional das Forças Armadas por servidor civil, nos termos da Lei 8.025/1990 e do Decreto 99.664/1990. Na espécie, o STJ denegara o “writ” lá impetrado ao entendimento de que o ora recorrente não ocuparia de forma regular o bem colimado, na medida em que se aposentara antes da vigência das normas em questão. — v. Informativo 657. A Turma rememorou jurisprudência da Corte no sentido de que a condição de aposentado não retiraria do requerente o “status” de legítimo ocupante do imóvel se o ocupasse regularmente, no momento de sua aposentadoria, nele residindo até a promulgação da Lei 8.025/1990. De outro lado, reputou que o bem em litígio não poderia ser alienado. Isso porque administrado pelas Forças Armadas e destinado à ocupação por militares. Explicitou que a limitação de alheamento desses imóveis residenciais imporia a restrição sobre a coisa, e não sobre o militar. Assim, explicou que a permissão de compra por civil constituiria interpretação deturpada da legislação. Outrossim, salientou que o Decreto 99.664/1990 proibiria a venda do imóvel a qualquer pessoa, logo, o óbice não seria pessoal. Nesse contexto, asseverou que a circunstância de o bem ser administrado pelas Forças Armadas evidenciaria sua destinação precípua à ocupação por militar, de maneira que sua excepcional ocupação por civil não o desnaturaria ou desafetaria.

Não é possível o cômputo do período de prova cumprido em suspensão condicional da pena para preenchimento do requisito temporal objetivo do indulto natalino. Com base nessa orientação, a Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se pleiteava tal contagem, relativamente ao cumprimento de um quarto da pena privativa de liberdade, instituído pelo art. 1º, XIII, do Decreto 8.172/2013 (“Art. 1º Concede-se indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras; … XIII – condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes”) — v. Informativo 787. A impetrante sustentava, em suma, que o paciente reuniria todos os requisitos necessários para a fruição do benefício, porque já teria cumprido mais de um quarto do período de prova para a suspensão condicional da pena que lhe fora imposta. O Colegiado asseverou que não se poderia confundir o tempo alusivo ao período de prova, exigido para a obtenção da suspensão condicional da pena, com o requisito temporal objetivo previsto no art. 1º, XIII, do Decreto 8.172/2013, qual seja o cumprimento parcial da pena. Reiterou, assim, o que decidido no HC 117.855/SP (DJe de 19.11.2013). Vencido o Ministro Teori Zavascki, que concedia a ordem por entender que o período de prova cumprido em suspensão condicional da pena deveria ser computado como tempo de cumprimento de pena restritiva de liberdade. O Ministro Gilmar Mendes reajustou seu voto para acompanhar o voto divergente.

A incidência da causa de aumento de pena prevista na Lei 11.343/2006 [“Art. 40. As penas previstas nos artigos 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal”] não demanda a efetiva transposição da fronteira da unidade da Federação. Seria suficiente a reunião dos elementos que identificassem o tráfico interestadual, que se consumaria instantaneamente, sem depender de um resultado externo naturalístico. Esse é o entendimento da Primeira Turma, que, em conclusão de julgamento e por maioria, denegou a ordem em “habeas corpus” no qual se sustentava a não incidência da mencionada majorante, porque o agente teria adquirido a substância entorpecente no mesmo Estado em que fora preso. Segundo o Colegiado, existiriam provas suficientes quanto à finalidade de consumar a ação típica, a saber: a) o paciente estava no interior de ônibus de transporte interestadual com bilhete cujo destino final seria outro Estado da Federação; e, b) a fase da intenção e a dos atos preparatórios teriam sido ultrapassadas no momento em que o agente ingressara no ônibus com a droga, a adentrar a fase de execução do crime. O fundamento da punição de todos os atos de execução do delito responderia ao fim político-criminal e preventivo que presidiria o Direito Penal. Essa a razão porque a tentativa seria punível, em atenção à necessidade político-criminal de estender a ameaça ou cominação penal, prevista para os tipos delitivos consumados, também às condutas que, embora não consumassem o delito, estariam próximas da consumação e se realizariam com a vontade de obter essa efetividade. Consoante a dogmática penal, o âmbito do fato punível começaria quando o sujeito iniciasse a execução do delito diretamente por fatos exteriores, ainda que não fosse necessário o efetivo começo da ação tipificada no verbo nuclear do tipo penal. Assim, o transporte da droga, uma vez iniciado, se protrairia no tempo, a revelar crime de consumação permanente. Isso permitiria o flagrante durante a execução desse transporte. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que afastava a causa de aumento versada no inciso V do art. 40 da Lei 11.343/2006. Apontava que haveria distorção no fato de se ter como consumado crime interestadual e tentado quanto à causa de aumento de pena.

A Segunda Turma concedeu a ordem em mandado de segurança para determinar o arquivamento de reclamação disciplinar em trâmite no CNJ. Na espécie, após a instauração da reclamação disciplinar em comento, esta fora sobrestada para que se aguardasse a conclusão de processo administrativo disciplinar que apurava os mesmos fatos no âmbito de tribunal de justiça local. No julgamento do referido processo administrativo disciplinar, o impetrante fora absolvido por ausência de provas. O CNJ, então, requerera ao tribunal de justiça o envio da íntegra dos autos, bem como do acórdão, para a análise de eventual revisão disciplinar, nos termos do art. 103-B, §4º, V, da CF (“Art. 103-B. ... § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: ... V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano”). Sustentava a impetrante que teria ocorrido a decadência do prazo constitucional da revisão disciplinar. O Colegiado afirmou que, apesar de o CNJ ter instaurado processo disciplinar para apuração dos fatos antes de se ter o julgamento da questão pela corregedoria local, o feito encontrar-se-ia sobrestado, no aguardo de decisão por parte desta última. Uma vez que se dera o julgamento do processo disciplinar no tribunal de justiça, a pretensão de reapreciação dos fatos — se não estabelecida por meio de um processo apuratório concomitante ao instaurado na origem — adquiriria natureza revisional. Em razão disso, deveria ser retomada dentro do prazo constitucional estabelecido, ou seja, em 1 ano. Haveria, portanto, um específico efeito que o julgamento pelo órgão de origem implicaria à apreciação disciplinar do CNJ. Seria iniciada a sua pretensão revisional (art. 103-B, §4º, V), que tanto incidiria sobre a reapreciação propriamente dita dos fatos — por meio de processo instaurado especificamente para esse fim —, como também sobre a continuidade de apuração eventualmente em curso, que deveria ser retomada dentro do citado prazo. Admitir o contrário, ou seja, que o CNJ pudesse, a qualquer tempo, reavivar discussão travada em processo disciplinar já julgado — somente porque já instaurado processo apuratório antes daquele julgamento —, seria desconsiderar o prazo inserto no art. 103-B, § 4º, V, da CF. Seria, ainda, ignorar o poder disciplinar das instâncias locais, dotado, como o concretizado no âmbito do CNJ, de imperatividade, atributo que não poderia ser desconsiderado por meio de reapreciação tardia dos mesmos fatos. Em que pese o CNJ estar em posição hierárquica, no âmbito do Poder Judiciário, que lhe permitiria proferir a última decisão administrativa em questões disciplinares, esse fato não excluiria o poder censório do órgão local. Esse poder seria concorrente ao exercível pelo Conselho, dele diferindo apenas pela ausência de terminatividade, já que sujeito ao exercício do poder revisional pela Corregedoria Nacional, desde que exercitado no prazo de 1 ano. No caso dos autos, o CNJ fora cientificado da decisão proferida no procedimento disciplinar local em 7.8.2012, tendo, porém, adotado a primeira medida para revisão do julgado apenas em 23.12.2013, após, portanto, o decurso do lapso temporal constitucional.