Informativo 602

O Tribunal, por maioria, recebeu denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em desfavor de Deputado Federal, e outros co-denunciados, pela suposta prática do delito de dispensa ou inexigibilidade de licitação. Relata a denúncia que o parlamentar, então prefeito, e seu secretário de comunicação social teriam contratado os serviços de determinada empresa de publicidade para realizar, em 2003, evento esportivo na municipalidade, sem o devido procedimento licitatório. A conduta dos agentes públicos e a do particular beneficiado com a contratação fora enquadrada, respectivamente, no art. 89 e no seu parágrafo único, da Lei 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: ... Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.”). De início, salientou-se que o parquet sustentava a ocorrência de burla ao preceito contido no art. 25, III, do mesmo diploma legal (“Art. 25. É inexigível a licitação quanto houver inviabilidade de competição, em especial: ... III - para contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a exigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.”). Em seguida, reputou-se que, nesta etapa processual, haveria substrato mínimo a sustentar a deflagração da ação penal, e que a defesa não conseguira infirmar a plausibilidade da peça acusatória. Aduziu-se que a circunstância de o contrato firmado pelos agentes públicos contar com o aval e a aprovação da Procuradoria do Município não elidiria a responsabilidade dos acusados, haja vista que o parecer não conteria carga opinativa e não vincularia o administrador público. Ademais, afastou-se a assertiva de que os preços oferecidos pela empresa do co-réu seriam condizentes com os cobrados no mercado, dado que isso demandaria análise da matéria de fundo. De igual modo, entendeu-se inviável o exame da alegação de inexistência de dolo dos investigados. Consignou-se, no ponto, que a dilação probatória reconstruiria, historicamente, os fatos e que ela também permitiria a apreciação relativa à exigência, ou não, de finalidade específica para a configuração do tipo penal. Destacou-se, ainda, que a peça acusatória não poderia ser rejeitada em face da suposta falta de prejuízo, porquanto o crime em apreço caracterizar-se-ia pelo simples “dispensar” ou “inexigir” o certame, não podendo o resultado naturalístico ser considerado condição imprescindível à consumação do delito. Refutou-se o argumento de atipicidade da conduta do empresário, haja vista que demonstrado pela acusação que, embora a marca do evento tivesse sido registrada perante o INPI, isso não implicaria a conclusão de ser o prestador de serviço um especialista de natureza singular. Observou-se que, não obstante os eventos de 1996 a 2000 terem ocorrido sem licitação, o Tribunal de Contas já se manifestara, em 2002, sobre a necessidade do certame no evento de 1999, o que, ao que parece, sinalizaria terem os investigados arriscado realizar algo irregular. Por derradeiro, assinalou-se que a manifestação do Ministério Público sobre o arquivamento do caso na esfera cível, rejeitando as ponderações da Corte de Contas estadual, não impediria a investigação e deflagração da ação penal, ante a independência das instâncias. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que, por falta de justa causa, rejeitavam a denúncia, quanto ao empresário beneficiado, ao não vislumbrarem a existência de descrição mínima de sua suposta participação no delito.

Em conclusão, o Tribunal declarou extinto, sem julgamento do mérito, processo no qual pleiteado o deferimento do registro de candidatura do primeiro recorrente ao cargo político de Governador do Distrito Federal. Tratava-se, na espécie, de recursos extraordinários interpostos, com base no art. 102, III, a, da CF, contra acórdão do Tribunal Superior Eleitoral - TSE que, ao enfatizar a aplicabilidade imediata das alterações introduzidas pela LC 135/2010, concluíra pela inelegibilidade do candidato a cargo de Governador, nos termos da alínea k do inciso I do art. 1º da LC 64/90, acrescentado pela aludida LC 135/2010 [“Art. 1º São inelegíveis: I – para qualquer cargo: ... k) o Presidente da República, o Governador de Estado e do Distrito Federal, o Prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subseqüentes ao término da legislatura.”] — v. Informativo 601. O Min. Ayres Britto, relator, tendo em conta a renúncia do candidato à pretensão de obter o registro de sua candidatura, submeteu ao Colegiado, em questão de ordem, o exame de petição formulada pelos recorrentes, em que requeriam a desistência dos recursos ou, alternativamente, a declaração da perda de seu objeto. Inicialmente, manteve-se o reconhecimento da repercussão geral da questão constitucional concernente ao art. 1º, I, k, da LC 64/90, com a redação dada pela LC 135/2010. Em passo seguinte, rejeitou-se o pedido de desistência dos recursos, haja vista que já iniciado o julgamento, e, embora não declarado o seu resultado, proferidos os votos de todos os Ministros da Corte. Entretanto, ao enfatizar que o escopo dos recorrentes seria o registro da candidatura, aduziu-se que, ante a mencionada desistência, inexistiria objeto a ser analisado pela Justiça Eleitoral e, conseqüentemente, não haveria lugar para a prolação de sentença de mérito. Dessa forma, asseverou-se que, na situação em apreço, ter-se-ia uma hipótese de extinção anômala do processo principal por perda superveniente de objeto e de interesse, sem que resolvida a própria controvérsia suscitada no recurso em questão. Vencidos, no ponto, os Ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa que assentavam a perda de objeto dos recursos extraordinários. O relator assinalava, ainda, o conseqüente trânsito em julgado do acórdão recorrido.

O Tribunal, ao resolver conflito de atribuições entre o Ministério Público Federal e Ministério Público estadual, reconheceu a atribuição do primeiro para apurar possível prática do crime de falsificação de papéis públicos (CP, art. 293), consistente na apresentação de guias de recolhimento (DARF) supostamente irregulares à Secretaria da Receita Federal - SRF. Reputou-se que, ao versar os fatos sobre imputação contrária ao bom serviço federal, incumbiria ao parquet federal atuar. Salientou-se pouco importar a existência, ou não, de dano patrimonial. Consignou-se, ademais, que o recolhimento do tributo devido — posteriormente à apresentação das guias de recolhimento irregulares — não obstaria a continuidade das investigações, haja vista a necessidade de se saber qual o delito perpetrado, ou seja, se teria havido crime de falso, crime tributário em sentido estrito ou se a falsidade teria consistido em meio para a consumação do crime contra a ordem tributária. Vencido o Min. Dias Toffoli, que concedia a ordem de ofício para encerrar o procedimento investigatório, tendo em conta a quitação do tributo, o qual extinguiria a punibilidade.

Em conclusão de julgamento, o Tribunal desproveu recurso extraordinário interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região que negara a contribuinte do IPI o direito de creditar-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob regime de isenção, não tributados ou sujeitos à alíquota zero. Sustentava-se ofensa ao princípio da não-cumulatividade (CF, art. 153, § 3º, II) — v. Informativos 554 e 591. Inicialmente, consignou-se que o STF, ao apreciar os recursos extraordinários 353657/PR (DJE de 6.3.2008) e 370682/SC (DJE de 19.12.2007), referentes à aquisição de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero, aprovara o entendimento de que o direito ao crédito pressupõe recolhimento anterior do tributo, cobrança implementada pelo Fisco. Enfatizou-se que tal raciocínio seria próprio tanto no caso de insumo sujeito à alíquota zero ou não tributado quanto no de insumo isento, tema não examinado nos precedentes citados. Contudo, julgou-se inexistir dado específico a conduzir ao tratamento diferenciado. No tocante à definição técnica-constitucional do princípio da não-cumulatividade, afirmou-se que esse princípio seria observado compensando-se o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores, ante o que não se poderia cogitar de direito a crédito quando o insumo entra na indústria considerada a alíquota zero. Relativamente à questão alusiva ao valor do crédito e do imposto final, asseverou-se que a pretensão da recorrente colocaria em plano secundário a sistemática pertinente ao IPI, no que voltada a evitar a cumulatividade, o tributo seqüencial. Ressaltando a seletividade do IPI, expôs-se que, uma vez adquirido o insumo mediante incidência do tributo com certa alíquota, o creditamento far-se-ia diante do que realmente recolhido, gerando a saída final do produto novo cálculo e, então, como já ocorrido o creditamento quanto ao que recolhido na aquisição do insumo, a incidência da alíquota dar-se-ia sobre o preço (valor total). Mencionou-se que não se comunicariam as operações a serem realizadas, deixando-se de individualizar insumos e produtos, pois, se assim não fosse, instalar-se-ia um pandemônio escritural. Assinalou-se que o sistema consagrador do princípio da não-cumulatividade, presente quer o IPI quer o ICMS, implica crédito e débito em conta única e que o argumento desenvolvido a respeito do que se denomina crédito do IPI presumido, considerada a entrada de insumo, resultaria em subversão do sistema nacional de cobrança do tributo, partindo-se para a adoção do critério referente ao valor agregado. Dessa forma, reputou-se que isso potencializaria a seletividade, a qual geraria vantagem, à margem de previsão, para o contribuinte, que passaria a contar com um crédito inicial, presente a entrada do insumo tributado, e, posteriormente, haveria a apuração do que agregado para se estipular valor que não seria o do produto final. Considerou-se que esse raciocínio revelaria desprezo pelo sistema pátrio de cobrança do tributo, assim como discreparia das balizas próprias à preservação dos princípios da não-cumulatividade, que direcionam, no concernente ao produto final, à aplicação da alíquota levando-se em conta o valor respectivo, porquanto já escriturado o crédito decorrente da satisfação do tributo com relação ao insumo. Concluiu-se que, em última análise, ante o critério seletivo, com o tributo final menor, passar-se-ia a ter jus a uma segunda diferença relativa ao que recolhido a maior anteriormente e já objeto do creditamento. Por fim, deu-se por prejudicada a discussão referente à prescrição, dado que esta somente teria utilidade se o recurso viesse a ser provido, o mesmo ocorrendo com a atualização monetária. Vencido o Min. Cezar Peluso, Presidente, que provia o recurso.

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava renovação de interrogatório para observância da novel redação do art. 400 do CPP, conferida pela Lei 11.719/2008 [“Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”]. Observou-se que o interrogatório fora realizado em data anterior à vigência daquela lei, o que, pelo princípio tempus regit actum, excluiria a obrigação de se renovar ato validamente praticado sob a égide de lei anterior, para que o paciente fosse interrogado ao final da audiência de instrução e julgamento. Por fim, reafirmou-se o entendimento do Supremo segundo o qual não se declara a nulidade de ato processual se a alegação não vier acompanhada de prova do efetivo prejuízo sofrido pelo paciente.

Aplicam-se aos crimes regulados pela Lei de Imprensa as regras para a contagem de prazo prescricional dispostas no Código Penal. Ao reafirmar esse entendimento, a Turma denegou habeas corpus em que condenado por crimes da Lei de Imprensa alegava a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, haja vista o transcurso do lapso de 2 anos previsto no art. 41 da Lei 5.250/67 (“A prescrição da ação penal, nos crimes definidos nesta Lei, ocorrerá 2 anos após a data da publicação ou transmissão incriminada, e a condenação, no dôbro do prazo em que fôr fixada”). Registrou-se que a prescrição da pretensão punitiva ocorre antes do trânsito em julgado da condenação e regula-se pela pena máxima cominada ao crime (CP, art. 109). Ademais, asseverou-se que em nenhuma das ações penais teria transcorrido o prazo de 2 anos, previsto no referido art. 41, entre as causas legais de interrupção do prazo prescricional do CP, não havendo, portanto, falar-se em prescrição da pretensão punitiva.

É imprescindível a manifestação do Ministério Público para a concessão, pelo magistrado, de remissão extintiva em procedimento judicial de apuração de ato infracional. Com base nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se sustentava a possibilidade de outorga desse benefício ao paciente sem a prévia oitiva do parquet. Asseverou-se que tal ausência implicaria nulidade do ato, conforme preceituam os artigos 186, § 1º, e 204, do ECA (“Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado. § 1º Se a autoridade judiciária entender adequada a remissão, ouvirá o representante do Ministério Público, proferindo decisão. ... Art. 204. A falta de intervenção do Ministério Público acarreta a nulidade do feito, que será declarada de ofício pelo juiz ou a requerimento de qualquer interessado”).

Ante o empate na votação, a Turma deferiu habeas corpus para, em face da atipicidade da conduta, cassar o acórdão proferido pelo STJ e restabelecer a sentença absolutória que aplicava o princípio da insignificância. Na espécie, os pacientes foram denunciados, por supostamente operarem rádio comunitária sem autorização legal, como incursos nas sanções do art. 183 da Lei 9.472/1997 [“Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação: Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime”]. Registrou-se que, nos termos da norma regulamentadora (Lei 9.612/98), o serviço de radiodifusão comunitária utilizado pela emissora seria de baixa potência — 25 watts e altura do sistema irradiante não superior a 30 metros — não tendo, desse modo, capacidade de causar interferência relevante nos demais meios de comunicação. Ressaltou-se a excepcionalidade do caso concreto e aduziu-se que a rádio era operada em pequena cidade no interior gaúcho, com cerca de dois mil habitantes, distante de outras emissoras de rádio e televisão e de aeroportos, o que demonstraria ser remota a possibilidade de causar algum prejuízo para outros meios de comunicação. Acresceu-se que, em comunidades localizadas no interior de tão vasto país, nas quais o acesso à informação não seria amplo como nos grandes centros, as rádios comunitárias surgiriam como importante meio de divulgação de notícias de interesse local, de modo que não se vislumbraria, na situação em apreço, reprovabilidade social da ação dos pacientes. Ademais, observou-se que fora pleiteada, ao Ministério das Comunicações, a autorização para execução do serviço de radiodifusão em favor da mencionada rádio. Concluiu-se que, em virtude da irrelevância da conduta praticada pelos pacientes e da ausência de resultado lesivo, a matéria não deveria ser resolvida na esfera penal e sim nas instâncias administrativas. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Marco Aurélio que denegavam a ordem, tendo em conta a falta do licenciamento exigido para o serviço de radiodifusão comunitária e o teor de laudo pericial que teria concluído pela possibilidade de o funcionamento da referida rádio interferir em outras freqüências. O Min. Marco Aurélio salientava que o bem protegido seria da maior valia e a Min. Cármen Lúcia lembrava que algumas emissoras poderiam prestar desserviços, por exemplo, quando utilizadas por facções criminosas.

A Turma indeferiu habeas corpus em que alegada a prescrição da pena de suspensão de habilitação para dirigir — imposta cumulativamente com pena privativa de liberdade — a condenado pela prática do crime de homicídio culposo na direção de veículo automotor (CTB, art. 302). Afirmou-se que a prescrição da pretensão punitiva, após o trânsito em julgado da condenação, regular-se-ia pela pena aplicada (CP, art. 109) e que não se teria operado o lapso prescricional. Reputou-se, ademais, que à pena restritiva de direitos seria aplicável o mesmo prazo previsto para a pena privativa de liberdade a ela cumulada, nos termos do art. 109, parágrafo único, do referido código. Por fim, enfatizou-se que penas mais leves prescrevem com as mais graves (CP, art. 118), de modo que o cálculo da prescrição de ambas as sanções seria feito com base na privativa de liberdade.

A Turma concedeu, em parte, habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de um dos réus, pela ocorrência da prescrição, o qual condenado a 2 anos de reclusão, por furto qualificado (CP, art. 155 § 4º, IV). No caso, tendo em vista que esse réu possuía menos de 21 anos à época do fato e que o prazo prescricional deveria ser reduzido pela metade, assentou-se o transcurso de mais de 2 anos da condenação sem o início do cumprimento da pena. Entretanto, rejeitou-se o outro fundamento da impetração concernente à nulidade dos interrogatórios dos pacientes e de todos os atos processuais que se seguiram, em decorrência do exíguo prazo de 4 dias entre a citação deles e o interrogatório. Entendeu-se que o referido prazo seria suficiente para que os acusados se preparassem para o interrogatório, pois, à época, ainda não estava em vigor a Lei 11.719/2008, e o réu era citado apenas para ser interrogado, mas não para apresentar resposta por escrito. Por fim, entendeu-se não ser aplicável a mesma solução dada no HC 84373/BA (DJe de 26.6.2009), haja vista a diversidade de situação, qual seja, a ocorrência, nesse precedente, do interrogatório apenas um dia após a citação do réu.

Em conclusão, nos termos do voto médio proferido pelo Min. Dias Toffoli, a Turma julgou prejudicadas duas impetrações, mas concedeu as ordens, de ofício, para tornar definitiva a liberdade dos pacientes. Tratava-se de habeas corpus em que se alegava, em suma, constrangimento ilegal imposto aos pacientes em virtude da ausência/insuficiência de fundamento do decreto prisional e de excesso de prazo para o encerramento da instrução criminal — v. Informativo 600. O redator para o acórdão mencionou que realizara diligência e, em consulta ao sítio do tribunal de justiça estadual, verificara a superveniência de sentença condenatória, o que tornaria superada a questão quanto ao excesso de prazo, e o fato de estar a ação penal em fase de apelação. Consignou que o referido édito condenatório mantivera a segregação cautelar de vários co-réus, mas se silenciara a respeito da necessidade de prisão dos pacientes destes writs. Ressaltou a inexistência, no momento, de título prisional idôneo embasador das constrições cautelares, que não poderiam subsistir. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski que denegavam a ordem, por considerarem idôneo o fundamento do decreto das prisões preventivas e inexistente o excesso de prazo, tendo em conta a complexidade do feito e a circunstância de o Estado não ter permanecido inerte. Ademais, ressaltavam o fato de não haver notícia no aludido sítio eletrônico de que o magistrado, ao condenar os pacientes, deixara de se manifestar acerca de suas prisões. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, relator, que, por reputar configurado o excesso de prazo, deferia o HC 97013/SE, para tornar definitivo o relaxamento da prisão implementado em medida acauteladora, e estendia a ordem ao paciente do outro habeas.

A Turma, em votação majoritária, indeferiu habeas corpus no qual o réu, absolvido em 1ª instância das acusações de estupro e atentado violento ao pudor, por ausência de prova da materialidade delitiva, fora condenado pelo tribunal local, em virtude do provimento de apelo interposto por assistente de acusação. A defesa alegava nulidade no acórdão que julgara improcedente revisão criminal, haja vista a participação, na qualidade de relator designado para redigir o acórdão, de desembargador que tomara parte no julgamento da apelação. Inicialmente, rejeitou-se a tese de ilegitimidade do assistente de acusação para recorrer de sentença absolutória quando o Ministério Público se queda inerte, nos termos do art. 598 do CPP (“Nos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou do juiz singular, se da sentença não for interposta apelação pelo Ministério Público no prazo legal, o ofendido ou qualquer das pessoas enumeradas no art. 31, ainda que não se tenha habilitado como assistente, poderá interpor apelação, que não terá, porém, efeito suspensivo”). Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio, que entendia inconcebível a atuação da assistência se o Ministério Público não recorresse da absolvição do paciente. Repeliu-se, de igual modo, a alegada nulidade do julgamento da revisão criminal. Aduziu-se que a vedação constante do art. 625 do CPP (“O requerimento será distribuído a um relator e a um revisor, devendo funcionar como relator um desembargador que não tenha pronunciado decisão em qualquer fase do processo”) não impediria que, vencidos o relator e o revisor, fosse designado, para lavrar o acórdão denegatório da revisão criminal, o desembargador que funcionara como revisor da apelação, por ter sido o autor do primeiro voto vencedor. Afirmou-se que foram designados como relator e revisor da ação revisional desembargadores distintos do redator do acórdão.