Informativo 497

Por não vislumbrar obscuridade, contradição ou omissão (CPC, art. 535), o Tribunal rejeitou embargos de declaração opostos contra acórdão da 2ª Turma que, afastando a aplicação ao caso do Enunciado 343 da Súmula do STF (“Não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais.”), por se tratar de matéria constitucional, dera provimento a recurso extraordinário para que o Tribunal a quo apreciasse ação rescisória fundamentada no art. 5º, XXXVI, da CF, na qual invocada a não violação do direito adquirido ao reajuste salarial referente à URP de fevereiro de 1989 (26,05%) e ao IPC de junho de 1987 (26,06%). Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, conheceu dos embargos declaratórios, ficando vencido, no ponto, o Min. Marco Aurélio que deles não conhecia por considerar que o órgão competente para julgá-los seria a 2ª Turma e não o Plenário. Em seguida, o Tribunal reportou-se ao que decidido no julgamento do RE 298694/SP (DJU de 23.4.2004), no sentido de que o Supremo não estaria restrito ao exame dos dispositivos alegados pelo recorrente, ao apreciar o apelo extremo. No que tange à apontada inaplicabilidade do citado verbete, asseverou-se ser preciso que o mesmo fosse revisto pela Corte, e referiu-se, especificamente, aos processos que identificam matéria contraditória à época da discussão originária, questão constitucional, e, ainda, jurisprudência supervenientemente fixada em favor da tese do interessado. Aduziu-se não ser possível deixar de afastar o referido enunciado, nessas hipóteses, como medida de instrumentalização da força normativa da Constituição. Enfatizando a necessidade de se ponderar acerca do papel da ação rescisória em nosso sistema jurídico, afirmou-se que esse instituto seria uma última via de correção para o sistema judicial, sendo que, no âmbito específico do inciso V do art. 485 do CPC, o objetivo imediato seria o de garantir a máxima eficácia da ordem legislativa em sentido amplo. Considerou-se que, nas hipóteses em que o Supremo fixa a correta interpretação de uma norma infraconstitucional, com o escopo de ajustá-la à ordem constitucional, a violação a essa interpretação, isto é, a contrariedade à lei definitivamente interpretada pela Corte em face da Constituição enseja o uso da ação rescisória. Esclareceu-se, no ponto, que, quando uma decisão do Tribunal estabelece uma interpretação constitucional, entre outros aspectos está o Judiciário explicitando os conteúdos possíveis da ordem normativa infraconstitucional em face daquele parâmetro maior que é a Constituição, o que não se confunde com a solução de divergência relativa à interpretação de normas no plano infraconstitucional. Ressaltou-se que negar a via da ação rescisória para fins de fazer valer a interpretação constitucional do Supremo implicaria admitir uma violação muito mais grave à ordem normativa, pois a afronta se dirigiria a uma interpretação que poderia ser tomada como a própria interpretação constitucional feita. Assim, nesse ponto, a rescisória adquiriria uma feição que melhor realizaria o princípio da isonomia, haja vista que, se por um lado a rescisão de uma sentença representaria fator de instabilidade, por outro não se poderia negar que uma aplicação assimétrica de uma decisão do Supremo em matéria constitucional produzisse instabilidade maior, já que representaria uma violação a um referencial normativo que daria sustentação a todo o sistema, o que não seria equiparável a uma aplicação divergente da legislação infraconstitucional. Dessa forma, a melhor linha de interpretação do instituto da rescisória seria a que privilegiasse a decisão desta Corte em matéria constitucional e, tendo em conta o objetivo da ação rescisória, especialmente o descrito no inciso V do art. 485 do CPC, não haveria dificuldades em se admitir a rescisória em casos como o em exame, isto é, casos em que o pedido de revisão da coisa julgada se fundasse em violação às decisões definitivas desta Corte em matéria constitucional. Frisou-se que a aplicação do Enunciado 343 da Súmula do STF em matéria constitucional seria afrontosa não só à força normativa da Constituição, mas também ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional, além do que significaria fortalecer as decisões das instâncias ordinárias em detrimento das decisões do Supremo. Sustentando, por fim, não ser possível desconsiderar o atual contexto da demora na tramitação das questões que chegam ao Supremo em recurso extraordinário, concluiu-se que a interpretação restritiva criaria uma inversão no exercício da interpretação constitucional, pois a interpretação dos demais tribunais e dos juízes de 1ª instância assumiria um significado mais relevante do que o pronunciamento desta Corte. O Min. Menezes Direito fez observação no sentido da necessidade de se consagrar essa orientação em súmula para sua eficácia em relação às instâncias ordinárias e aos tribunais superiores, no que foi seguido pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.

Em conclusão, o Tribunal negou provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que denegara mandado de segurança impetrado por empresa prestadora de serviços, contra ato do Prefeito e do seu Secretário de Finanças, consubstanciado na exigência do pagamento da remuneração alusiva à “parcela do solo criado”, instituída pela Lei 3.338/89, do Município de Florianópolis, como condição à construção do imóvel de sua propriedade — v. Informativos 439 e 495. Asseverou-se que, no caso, estar-se-ia diante de um autêntico ônus, e não de obrigação tributária, haja vista que a prestação de dar a que corresponde a chamada “parcela do solo criado” consubstanciaria um vínculo imposto à vontade de proprietário de imóvel, em razão do seu próprio interesse em construir além do coeficiente único não oneroso de aproveitamento. Ressaltou-se que o não cumprimento desse ônus não implicaria sanção jurídica, mas apenas a desvantagem de o proprietário do imóvel nele não construir além daquele coeficiente. Aduziu-se, por fim, que o instituto a que corresponde a chamada “parcela do solo criado” seria instrumento próprio à política de desenvolvimento urbano, cuja execução incumbiria ao Poder Público municipal (CF, art. 182), instrumento vocacionado à correção de distorções que o crescimento urbano desordenado ocasiona, adequado à promoção do pleno desenvolvimento das funções da cidade e a dar concreção ao princípio da função social da propriedade (CF, art. 170, III).

O Tribunal julgou improcedente pedido formulado em ação direta proposta pelo Partido da Frente Liberal - PFL em que se objetivava a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Legislativo 9/98, da Assembléia Legislativa do Estado de Roraima, que dispõe sobre a indicação às vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Roraima e dá outras providências. Na linha do que decidido pela Corte no julgamento da ADI 1921/TO (DJU de 20.8.2004), e salientando que a criação do Estado de Roraima se dera com a promulgação da Constituição Federal em 5.10.98, e que apenas a sua instalação se projetara no tempo, entendeu-se não haver afronta ao art. 235, III, da CF, haja vista que a norma impugnada fora editada quando já decorridos os dez anos de criação desse Estado-membro (CF: “Art. 235. Nos dez primeiros anos da criação de Estado, serão observadas as seguintes normas básicas:... III - o Tribunal de Contas terá três membros, nomeados, pelo Governador eleito, dentre brasileiros de comprovada idoneidade e notório saber;”).

O Tribunal julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República para declarar a inconstitucionalidade do art. 46, e seu § 1º, do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal que permitem que os empregados do complexo administrativo do Distrito Federal (Administração Indireta), regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, optem por integrar o regime jurídico único da Administração Direta, e do art. 53, e seu parágrafo único, desse mesmo ADT, que admitem, também por opção, o aproveitamento, na Fundação Educacional do Distrito Federal, de professores de outras unidades da Federação. Entendeu-se usurpada a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para o processo de formação de leis que disponham sobre criação de funções, cargos ou empregos públicos ou sobre regime jurídico de servidores públicos na Administração Direta e Autárquica (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), bem como violado o princípio do concurso público (CF, art. 37, II).

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio - CNC contra a Lei 10.248/93, do Estado do Paraná, que obriga os estabelecimentos que comercializem Gás Liquefeito de Petróleo - GLP a pesarem, à vista do consumidor, cada botijão ou cilindro vendido — v. Informativo 207. Entendeu-se caracterizada a ofensa à competência privativa da União para legislar sobre energia (CF, art. 22, IV), bem como violação ao princípio da proporcionalidade. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Menezes Direito, que julgavam improcedente o pedido, por considerarem que a norma impugnada não disporia sobre energia, mas sim sobre proteção e defesa do consumidor (CF, art. 24, VIII), nem ofenderia o princípio da proporcionalidade.

A Turma deferiu parcialmente, para tornar definitiva a liminar, habeas corpus impetrado em favor de médico denunciado como incurso nas penas dos artigos 121, caput, do CP e 12 da Lei 6.368/76 em decorrência do falecimento da vítima em conseqüência da administração de medicamentos em desacordo com a regulamentação legal. Na espécie, o juízo do tribunal do júri recebera denúncia oferecida por membro do Ministério Público em exercício em vara criminal e decretara a prisão preventiva do paciente com base na garantia da ordem pública, uma vez que ele estaria sendo processado por outro crime de homicídio, e no clamor público, em face da comoção social. A defesa, então, impetrara habeas corpus perante o tribunal de justiça local, cuja liminar fora indeferida, o que implicara a impetração de idêntica medida perante o STJ, com o mesmo resultado. Preliminarmente, por maioria, conheceu-se da impetração, vencido o Min. Menezes Direito que não superava o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF. No mérito, ressaltando a singularidade do caso, asseverou-se que a custódia preventiva do paciente fora determinada passados cerca de 5 anos da data dos fatos reputados delituosos e que careceria de motivação idônea. Enfatizou-se que a circunstância de ter-se como abalada, pelo cometimento do crime, a ordem pública não respaldaria a prisão preventiva, sob o risco de esta ganhar contornos de pena ainda não imposta. A igual conclusão chegou-se no tocante à alusão a outro processo a que responde o paciente, não cabendo cogitar-se de continuidade de prática homicida, em suposição de que o médico teria assassinado pessoas. Também rejeitou-se a gravidade da imputação como motivo para segregação. Entendeu-se que não se poderia potencializar a classificação do delito, observada a Lei 6.368/76, ainda que se colocasse em plano secundário a discussão sobre o enquadramento dos fatos narrados na denúncia, se próprios ao tráfico de drogas ou ao tipo do art. 15 da referida lei. Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem em maior extensão, deferindo, de ofício, o writ para fulminar a denúncia ofertada por promotor estranho ao tribunal do júri.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de 2 cidadãos norte-americanos que pleiteavam o trancamento de ação penal contra eles instaurada pela suposta prática do ato de preconceito de procedência nacional (Lei 7.716/89, art. 20: “Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.”). No caso, durante vôo internacional, um dos pacientes, com o incentivo de seu colega, também comissário de bordo, teria supostamente ofendido um passageiro brasileiro. Alegava a impetração: a) ilegitimidade do Ministério Público Federal para propor a ação penal, porque os fatos narrados na inicial configurariam, em tese, o crime previsto no art. 140, § 3º, do CP, de iniciativa do ofendido, e não o delito de injúria preconceituosa; e b) falta de justa causa para a ação penal, pois não haveria, nos autos, prova material suficiente para embasar a imputação. Entendeu-se que, na espécie, a questão relativa à legitimidade ad causam do MPF se confundiria com a própria necessidade de se instruir a ação penal, haja vista que seria no momento da prolação da sentença que o juiz poderia confirmar o tipo penal indicado na inicial acusatória ou, se reputar conveniente, desclassificar a conduta descrita, nos termos previstos no art. 383 (emendatio libelli) ou no art. 384 (mutatio libelli) do CPP. Dessa forma, concluiu-se que qualquer capitulação jurídica feita sobre um fato na denúncia é sempre provisória até a sentença, tornando-se definitiva apenas no instante decisório final. Logo, não caberia ao STF, em habeas corpus, antecipar-se ao magistrado de primeiro grau e, antes de iniciada a instrução criminal, firmar juízo de valor sobre as provas indiciárias trazidas aos autos para tipificar a conduta criminosa descrita. Rejeitou-se, de igual modo, o argumento de ausência de justa causa para a ação penal, porquanto existiriam elementos concretos suficientes com relação aos pacientes para amparar a denúncia, nos moldes em que fora proposta, e ensejar a continuidade da persecução penal. Ademais, salientou-se a jurisprudência consolidada da Corte no sentido de que o trancamento da ação penal por tal motivo, em sede de habeas corpus, constitui medida excepcional que, em princípio, não tem lugar quando os fatos narrados na denúncia caracterizam crime em tese. Enfatizou-se, por fim, que o contraditório se desenvolveria na ação penal, na qual produzidos os elementos de convicção do julgador e garantidos aos pacientes todos os meios de defesa constitucionalmente previstos. Vencido o Min. Marco Aurélio que, por considerar que a definição sobre tratar-se de ação penal pública ou privada não dependeria de prova posterior, mas da descrição do fato narrado, deferia o writ para assentar que a presente ação necessitaria da iniciativa da vítima (CP, art. 141, § 3º) e que, no tocante ao segundo paciente, não se teria peça hábil a chegar-se a persecução criminal, já que deficiente quanto à exposição do verbo “incitar”.

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor dos pacientes do caso acima relatado para lhes possibilitar que seus interrogatórios, por serem essencialmente atos de defesa, sejam realizados na Justiça norte-americana, segundo as leis processuais daquele país, tomando o juiz brasileiro as providências necessárias ao bom andamento do processo. Na espécie, recebida a denúncia, determinara-se a citação dos réus, por carta rogatória, designando-se a data do interrogatório. O Ministério da Justiça devolvera as rogatórias, com o esclarecimento de que as solicitações dessa natureza deveriam ser encaminhadas pela via prevista no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal - MLAT, assinado pelos Governos do Brasil e dos Estados Unidos, promulgado pelo Decreto 3.810/2001. Foram expedidas novas solicitações e remarcado o interrogatório. Ocorre que, posteriormente, aquele órgão informara ao juízo processante que as citações foram efetivadas e ressalvara que as solicitações de assistência, nos termos do mencionado acordo, seriam executadas conforme as leis do Estado requerido e que a lei dos EUA permite ao notificado responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem necessidade de comparecimento judicial. Os acusados, contudo, não compareceram ao interrogatório marcado, aguardando os quesitos da Justiça brasileira. Em razão disso, o magistrado de origem, reputando os pacientes devidamente intimados por intermédio do MLAT, decretara-lhes a revelia e a prisão preventiva, para assegurar a futura aplicação da lei penal e garantir a ordem pública, ao fundamento de que a situação geraria descrédito às instituições públicas em geral. Remarcara-se, então, a audiência. A defesa formulara pedido de reconsideração da decisão que determinara a custódia e a revelia. Com o indeferimento, impetrara habeas corpus sucessivos ao TRF da 2ª Região e ao STJ. Inicialmente, asseverou-se que o preâmbulo do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal, assinado pelo Brasil e pelos EUA, dispõe que o referido documento tem como objetivo “facilitar a execução das tarefas das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal”. Além disso, esse acordo, no seu art. I, item 2, letra a, prevê que a assistência incluirá a tomada de depoimentos ou declaração das pessoas, o que englobaria o interrogatório dos pacientes. Desse modo, tendo em conta as peculiaridades do caso e o que previsto no aludido acordo (art. V, item 3), entendeu-se que o interrogatório dos acusados poderia ocorrer perante as autoridades e sob as regras processuais dos EUA. Esclareceu-se, ainda, que o art. X, item 1, do mesmo diploma estabelece que, quando o Estado requerente solicita o comparecimento de uma pessoa para prestar depoimento, o Estado requerido a convidará para que se apresente perante a autoridade competente no Estado requerente, devendo este aguardar a resposta do depoente. Esse dispositivo indicaria, pois, a não-obrigatoriedade do comparecimento pessoal do depoente perante a autoridade requerente e a possibilidade de responder, por escrito, aos quesitos formulados pela Justiça brasileira, sem a necessidade de comparecimento judicial no Brasil. No entanto, salientou-se que o juízo da causa poderá optar entre encaminhar os quesitos a serem respondidos pelos pacientes às autoridades competentes no país requerido ou comprometer-se com as despesas e com as garantias previstas no citado art. X, item 1, 1ª parte; item 2 e item 3, do MLAT. Na segunda hipótese, a autoridade judiciária brasileira deverá fornecer ao Estado requerido as informações relativas às despesas e aos salvo-condutos dos pacientes, de acordo com a previsão dos dispositivos referidos. Por fim, enfatizou-se que devem ser asseguradas aos pacientes as garantias constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal em harmonia com o que disposto nas leis do país requerido, por força do MLAT.

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para pronunciar a prescrição da pretensão punitiva do Estado relativamente ao paciente, condenado por estelionato em razão de, na qualidade de advogado, haver induzido em erro sua cliente, obtendo para si crédito a ser por ela recebido de município, através de precatório, decorrente de ação indenizatória anteriormente ajuizada. Entendeu-se que a circunstância de a satisfação do crédito se dar por meio de precatório não alteraria a conduta praticada pelo paciente, a qual consubstanciaria crime instantâneo, verificada a vantagem ilícita em prejuízo de terceiro, muito embora, sob o ângulo pecuniário, essa fosse alcançada posteriormente. Entretanto, não obstante haver-se enfatizado que o desdobramento do ato, no tocante à percepção das parcelas, seria simples conseqüência do crime instantâneo, concluiu-se pela aludida prescrição, tendo em conta que o delito fora perpetrado em 1997. Vencido o Min. Menezes Direito que indeferia o writ ao fundamento de tratar-se, no caso, de crime permanente, cuja prescrição se prolongaria no tempo.