Informativo 403

O Tribunal concedeu mandado de segurança impetrado pelo Município de Santo Antônio do Amparo/MG contra a Decisão Normativa 38/2001 que, alterando a de nº 37/2001, ambas do TCU, reduziu, de 1,2% para 1%, o coeficiente de participação municipal no Fundo de Participação dos Municípios - FPM. Aplicou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que a alteração do coeficiente em meio ao exercício financeiro viola o princípio da anualidade, extraído do art. 244 do Regimento Interno do TCU e do art. 91, § 3º c/c art. 92 do CTN, que estabelecem que os coeficientes individuais de participação dos municípios devem ser fixados até o último dia útil de cada exercício, para vigorarem durante todo o exercício subseqüente. Writ concedido para cassar, relativamente ao impetrante, os efeitos da decisão normativa impugnada produzidos durante o exercício de 2001, garantindo-lhe as diferenças devidas por força do índice previsto na decisão normativa alterada no período de julho a dezembro de 2001.

O Tribunal, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado contra ato do TCU, que indeferira o registro de pensão vitalícia concedida à impetrante e determinara a devolução das quantias recebidas, sob o fundamento de má-fé, ante a inexistência de provas da sua condição de companheira do instituidor do benefício. Inicialmente, foram afastadas as preliminares de ilegitimidade passiva do TCU, por ser este a autoridade que ordenara o cumprimento do ato, bem como o de decadência, haja vista que os efeitos da publicação do ato administrativo não poderiam alcançar a pensionista, que não é parte regularmente integrada no processo administrativo, devendo o prazo de 120 dias ser contado da data em que a impetrante efetivamente tivera ciência do ato. Quanto ao mérito, tendo em conta o longo período em que a pensão vinha sendo concedida (4 anos) e o resultado gravoso do ato impugnado, entendeu-se que a impetrante tinha o direito líquido e certo de ser ouvida, no procedimento administrativo, por força dos princípios do contraditório e da ampla defesa, antes de a autoridade decidir sobre a legalidade ou não da pensão percebida. O Min. Sepúlveda Pertence, embora ressalvando seu entendimento quanto à possibilidade de contraditório antes da homologação do benefício, acompanhou o voto do relator, em razão de dado peculiar do caso - a imputação de fraude - a exigir a manifestação da interessada, no que foi acompanhado pelos Ministros Gilmar Mendes, Eros Grau e Joaquim Barbosa. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Nelson Jobim, presidente, que indeferiam a ordem por considerar que, tratando-se de ato complexo, o registro de pensão, ainda não aperfeiçoado, prescinde do contraditório. Writ deferido para suspender a ordem de cancelamento do pagamento do benefício até que, com observância do contraditório e da ampla defesa, seja ouvida a impetrante no processo administrativo, ficando cassada a decisão impugnada. Precedentes citados: RE 179351/SP (27.10.99); MS 24859/DF (DJU de 27.8.2004); MS 23816 MC/BA (DJU de 7.2.2001); MS 24268/MG (DJU de 17.9.2004 ); MS 22938/PA (DJU de 25.10.2004); MS 24850/DF (DJU de 20.6.2005).

Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito de atribuições entre os Ministérios Públicos Federal e Estadual, quando não configurado virtual conflito de jurisdição que, por força da interpretação analógica do art. 105, I, d, da CF, seja da competência do Superior Tribunal de Justiça. Compete ao Supremo Tribunal Federal dirimir conflito de atribuições entre os Ministérios Públicos Federal e Estadual, quando não configurado virtual conflito de jurisdição que, por força da interpretação analógica do art. 105, I, d, da CF, seja da competência do Superior Tribunal de Justiça . Com base nesse entendimento, o Tribunal, resolvendo conflito instaurado entre o MP do Estado da Bahia e o Federal, firmou a competência do primeiro para atuação em inquérito que visa apurar crime de roubo (CP, art. 157, § 2º, I). Considerou-se a orientação fixada pelo Supremo no sentido de ser dele a competência para julgar certa matéria diante da inexistência de previsão específica na Constituição Federal a respeito, e emprestou-se maior alcance à alínea f do inciso I do art. 102 da CF, ante o fato de estarem envolvidos no conflito órgãos da União e de Estado-membro. Asseverou-se, ademais, a incompetência do Procurador-Geral da República para a solução do conflito, em face da impossibilidade de sua interferência no parquet da unidade federada. Precedentes citados: CJ 5133/RS (DJU de 22.5.70); CJ 5267/GB (DJU de 4.5.70); MS 22042 QO/RR (DJU de 24.3.95).

Em conclusão de julgamento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegação de ausência de fundamentação e ofensa à coisa julgada, a nulidade de acórdão do STJ que, ao dar provimento a recurso especial interposto pelo Ministério Público estadual, recebera denúncia contra a paciente, juíza de direito, pela suposta prática de vários delitos em concurso material - v. Informativo 388. Inicialmente, afastou-se o argumento de ausência de fundamentação, porquanto, embora sucinto, o acórdão impugnado restara suficientemente motivado, tendo examinado todas as imputações feitas à paciente e repelido os motivos apresentados para a rejeição da denúncia. Quanto à alegação de que os fundamentos que ensejaram a rejeição da denúncia teriam transitado em julgado, entendeu-se não assistir razão aos impetrantes, haja vista que tanto o recurso especial quanto o acórdão ora recorrido versaram sobre a questão da atipicidade das condutas, não se limitando aos aspectos meramente formais da inépcia. No ponto, salientou-se que o STJ reconhecera a existência, ao menos, de crime em tese, fazendo juízo diverso do firmado pelo tribunal de justiça estadual. Refutou-se, também, a hipótese de rejeição da denúncia por improcedência, com base no art. 6º da Lei 8.038/90, já que a elucidação dos crimes em questão demandaria produção de outras provas, a impedir que, no momento do recebimento da denúncia, o tribunal deliberasse sobre a improcedência da acusação. Asseverou-se, ademais, que o tribunal de justiça rejeitara a denúncia, e não a julgara improcedente. Por fim, afirmou-se que tanto o juízo de atipicidade, constante do inciso I do art. 43 do CPP, como a rejeição por improcedência, prevista na parte final do art. 6º da Lei 8.038/90, devem ser entendidos sempre com a observância ao princípio in dubio pro societatis, que incide na fase de recebimento da denúncia.

Reconhecendo a incompetência dos Juizados Especiais Criminais para processar e julgar o feito, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática do crime de difamação (Lei 5.250/67, art. 21), consistente em matéria tida por ofensiva publicada em revista, de circulação nacional, da qual o paciente era diretor. Na espécie, a queixa-crime fora inicialmente distribuída ao Juízo de Direito da 3ª Vara da Comarca de Barueri que declinara da competência para o Foro Central da Capital, recaindo, por nova distribuição, na 28ª Vara Criminal, que também declinara da competência, desta vez, para o Juizado Especial Criminal. Entendeu-se que os crimes de imprensa, cuja apuração está regida pela Lei 5.250/67, não se submetem à competência dos Juizados Especiais, porquanto o art. 61 da Lei 9.099/95 excetua o julgamento dos casos em que a lei preveja procedimento especial. Asseverou-se, ademais, que o parágrafo único do art. 2º da Lei 10.529/2001, ao conferir novo conceito a crime de menor potencial ofensivo, não revogara tacitamente o referido art. 61 da Lei 9.099/95. Por fim, ressaltou-se que o querelante ajuizara a queixa-crime no juízo de direito, em observância ao critério determinador da competência territorial, que é o local onde realizada a impressão da revista, consoante disposto no art. 42 da Lei de Imprensa. HC deferido para declarar a incompetência do Juizado Especial da Família Central de São Paulo e determinar que os autos sejam remetidos ao Juízo de Direito da 3ª Vara da Comarca de Barueri. Precedente citado: HC 83814/PR (DJU de 2.4.2004).

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de denunciado pela suposta prática do crime de embriaguez ao volante (CTB, art. 306), cuja acusação, nos termos do art. 383 do CPP, fora retificada pelo Ministério Público, em memorial, para a contravenção penal de direção perigosa de veículo na via pública (LCP, art. 34), tipo este acolhido pela sentença condenatória. Pretendia-se, na espécie, a anulação da ação penal, desde o recebimento da denúncia ou a declaração de nulidade do acórdão da Turma Recursal, por incompetência, a fim de que fosse a apelação julgada pelo tribunal de justiça local. Rejeitou-se o pedido de anulação do acórdão, uma vez que o Juizado Especial Criminal é o competente para julgar a contravenção penal. Por outro lado, entendeu-se que, no caso, trata-se de mutatio libelli (CPP, art. 384) e não de emendatio libelli (CPP, art. 383), porquanto houvera alteração na definição jurídica do fato, dado que o parquet não conseguira provar que o paciente estaria alcoolizado. No ponto, tendo em conta que a aludida mudança ocorrera quando já encerrada a instrução realizada com fundamento na imputação pelo crime anterior, qual seja, o do art. 306 do CTB e que o paciente suscitara a nulidade em alegações finais, considerou-se manifesto o prejuízo à defesa, na medida em que o paciente e suas testemunhas não foram ouvidos em juízo sobre a nova tipificação. Asseverou-se, destarte, que o juiz deveria ter baixado o processo e concedido o prazo de 8 dias para a defesa produzir provas e apresentar testemunhas, conforme previsto no citado art. 384 do CPP. HC deferido para anular o processo, a partir das alegações finais da defesa, inclusive, para que seja dada aplicação ao art. 384 do CPP.

A Turma concedeu liminar em habeas corpus para assegurar a condenado pelo crime do art. 157, § 2º, II, do CP, o direito a liberdade provisória até que seja julgado pelo Plenário o HC 85591/SP, no qual se discute a constitucionalidade da execução provisória da pena, diante do princípio da presunção da não-culpabilidade. No caso, o STJ, por entender que, esgotados os recursos sem efeito suspensivo, é lícita a execução da pena, denegou o writ lá impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça local que, ao manter condenação de 1º grau, determinara a prisão do paciente. Ressaltou-se, ainda, que esse acórdão do Tribunal de Justiça não declinara fundamentos para a prisão cautelar, que não era a hipótese, já que a ordem de prisão derivara da circunstância de haver título passível de execução, embora não transitado em julgado.

A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade de acórdão do STM que, ao prover apelação do Ministério Público, condenara o paciente pela prática de homicídio qualificado (CPM, art. 205, § 2º, I e IV). No caso concreto, a decisão condenatória do Tribunal do Júri fora posteriormente anulada pelo STJ, que fixara a competência da Justiça Militar para o feito. Remetidos os autos para o Conselho de Justiça da Auditoria Militar, o paciente fora absolvido por insuficiência de provas. Contra esta decisão, o parquet interpusera recurso que, acolhido pelo STM, ensejara a referida condenação. Sustentava-se a ausência de motivação do julgado recorrido e a impossibilidade de o Tribunal a quo alterar a decisão do Conselho de Justiça quanto ao mérito, sob a alegação de soberania dos veredictos, já que se trataria de hipótese semelhante às decisões do Tribunal do Júri. Assim, afirmava-se que ao Tribunal Superior competiria apenas verificar se a decisão fora manifestamente dissociada dos elementos apurados no processo, tendo o acórdão impugnado concluído contrariamente à evidência dos autos. Asseverou-se que a restrição, no processo penal comum, do efeito devolutivo da apelação do mérito dos veredictos do Conselho de Sentença não tem por base o crime cogitado, na espécie, o de homicídio, mas sim a nota de soberania das decisões do júri que a estrutura da Justiça Militar não comporta. Deste modo, entendeu-se incabível a simples cassação do julgado, porquanto esta seria exclusiva dos casos submetidos ao júri, não se aplicando quando o homicídio tem conotação de crime militar. Ademais, rejeitou-se o argumento de deficiência na motivação, uma vez que o acórdão recorrido fundamentara-se em fatos e provas, cujo revolvimento seria inviável nesta sede. Precedentes citados: RE 122706/RJ (RTJ 137/418); HC 71893/ES (DJU de 3.3.95).

A Turma deu provimento a recurso extraordinário para reformar acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe que estendera aos recorridos, militares inativos, o direito a adicional provisório e de etapa alimentar, concedido aos servidores em atividade e regulado pela Lei estadual 4.289/2000. Entendeu-se que a verba indenizatória em questão, destinada a cobrir os custos de uma refeição diária, é devida exclusivamente ao servidor que se encontra no exercício de suas funções, não se incorporando à remuneração nem aos proventos de aposentadoria, por força do § 4º do art. 40 da CF, na redação original. Precedentes citados: RE 231389/RS (DJU de 25.6.99) e RE 236449/RS (DJU de 6.8.99).

A Turma manteve decisão monocrática do Min. Marco Aurélio, relator, que, ao entender que a controvérsia dizia respeito a cabimento de recurso trabalhista, de competência do TST, desprovera agravo de instrumento interposto para a subida de recurso extraordinário inadmitido, contra acórdão do TST que, aplicando o Enunciado 363 e a Orientação Jurisprudencial 177 daquela Corte, decidira que a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, razão pela qual, caso o trabalhador continue na empresa e posteriormente venha a ser demitido, não teria direito à multa de 40% incidente sobre o saldo do FGTS. Repisava-se, no agravo regimental, que a jurisprudência do Tribunal a quo estaria em sentido diametralmente oposto à interpretação firmada pelo STF em situação similar. Considerou-se que o art. 10, II, do ADCT não fora examinado pelo TST e, quanto ao art. 37, da CF, ressaltou-se a Corte a quo reportara-se ao Enunciado 363 da própria súmula ("A contratação de servidor público após a CF/88, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º somente conferindo direito ao pagamento da contraprestação, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.") e que esse artigo não alcançaria a aposentadoria espontânea relativamente ao contrato de trabalho. Por fim, asseverou-se que o acórdão recorrido revelava interpretação de normas estritamente legais. No ponto, o Min. Sepúlveda Pertence acompanhou a conclusão do julgamento, no sentido de que os dispositivos invocados ou seriam impertinentes ou não foram prequestionados, entretanto, ressalvou seu entendimento de que não se poderia negar conteúdo constitucional à OJ 177 do TST ("A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.").