Vítimas de estupro: meninas e exigência de perito legista mulher

O Plenário, por maioria, concedeu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra a Lei 8.008/2018 do Estado do Rio de Janeiro, que institui o programa de atenção às vítimas de estupro com o objetivo de dar apoio e identificar provas periciais. Deu interpretação conforme à parte final do § 3º do art. 1º do referido diploma legal (1) para reconhecer que as crianças e adolescentes do sexo feminino vítimas de violência deverão ser, obrigatoriamente, examinadas por legista mulher, desde que não importe retardamento ou prejuízo da diligência. Atribuiu excepcionais efeitos ex tunc à decisão, a fim de resguardar as perícias que porventura tenham sido feitas por profissionais do sexo masculino.

Entendeu haver aparente conflito com o direito de acesso à justiça [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV]) (2) e os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta (CF, art. 227, caput) (3). Isso porque, apesar de salutar a iniciativa da norma de buscar proteger as crianças e adolescentes, o fato de impedir ou retardar a realização de exame por médico legista poderia acabar por deixá-las desassistidas da proteção criminal, direito que decorre do disposto no art. 39 da Convenção sobre os Direitos das Crianças (4) e de outros diplomas legais. Além disso, na medida em que se nega o acesso à produção da prova na jurisdição penal, há também ofensa à proteção prioritária, porquanto se afasta a efetividade da norma, que exige a punição severa do abuso de crianças e adolescentes. Dessa forma, o colegiado concluiu ser o caso de dar “interpretação conforme”, na linha do que prescreve o art. 249 do Código de Processo Penal (CPP) (5), mantendo-se o dever estatal para fins de responsabilidade na proteção da criança, mas não para obstar a produção da prova.

Ademais, a maioria dos ministros não vislumbrou vício de inconstitucionalidade formal, ao fundamento de não se tratar de regra de direito processual penal, mas que concerne à competência concorrente prevista no art. 24, XV, da CF (6). Observou, no ponto, estar-se diante de uma verticalização da proteção prevista na Lei federal 13.431/2017, que estabelece o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência e que reservou espaço à conformação dos estados.

Vencidos os ministros Alexandre de Moraes, Luiz Fux e Marco Aurélio, que concediam a cautelar em maior extensão.