Reajuste etário em planos coletivos: aplicação do Tema 952 e fórmula da ANS
Inicialmente, a controvérsia delimitou-se aos planos coletivos novos ou adaptados à Lei n. 9.656/1998, pois a discussão que diz respeito aos planos antigos não possui multiplicidade recursal suficiente para justificar a fixação de uma tese vinculante pelo rito dos repetitivos. Ademais, relembre-se que, antes do marco legal do setor de saúde suplementar, não havia disciplina legal ou regulamentar para os reajustes por faixa etária, de modo que não se mostraria viável fixar uma única tese para abranger contratos novos e antigos não adaptados, tendo em vista a diversidade dos fundamentos jurídicos que embasariam a tese num e noutro caso. A controvérsia fica delimitada também ao contexto de pretensão de revisão de índice de reajuste por faixa etária deduzida pelo usuário contra a operadora. Esta Corte Superior conta com tese já firmada sobre a validade dos reajustes por faixa etária, aplicável aos planos individuais ou familiares. Anota-se, assim, as teses firmadas no Tema 952/STJ: o reajuste de mensalidade de plano de saúde individual ou familiar fundado na mudança de faixa etária do beneficiário é válido desde que (I) haja previsão contratual, (II) sejam observadas as normas expedidas pelos órgãos governamentais reguladores e (III) não sejam aplicados percentuais desarrazoados ou aleatórios que, concretamente e sem base atuarial idônea, onerem excessivamente o consumidor ou discriminem o idoso. Apesar de o Tema 952/STJ ter sido firmado para os planos individuais e familiares, as razões de decidir do respectivo acórdão contêm argumentação abrangente, que não se limitaram às particularidades desse tipo de plano de saúde, como se pode verificar da leitura das ementas acima transcritas. Em função disso, as teses firmadas no referido tema passaram a ser aplicadas, por analogia, aos planos coletivos, os quais, inclusive, existem em maior proporção. A única ressalva a ser feita diz respeito aos planos operados na modalidade de autogestão (casos do AREsp 1.132.511/DF e do REsp 1.673.366/RS, supracitados, além do REsp 1.713.113/DF, afetado), aos quais não se aplica o Código de Defesa do Consumidor (Súmula 608/STJ). De todo modo, a revisão judicial do reajuste dos planos de autogestão ainda é possível, tomando como fundamentos os princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva, enunciados no Código Civil, combinados e com a vedação à discriminação do idoso, proclamada no Estatuto do Idoso. Esclareça-se que a tese firmada no IRDR 11/TJSP, embora enunciada com base no Tema 952/STJ, deixou de mencionar o requisito da aleatoriedade do índice, prevista no referido Tema como um dos requisitos para a revisão judicial. A metodologia de cálculo das proporções estatuídas na Resolução Normativa ANS 63/2003 é controvérsia que suscita a interposição de uma multiplicidade de recursos, fato que deu ensejo à instauração do IRDR no 11 no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, IRDR que ascendeu a esta Corte Superior nos autos do REsp 1.873.377/SP. Relembre-se que a RN ANS 63/2003 estatuiu as seguintes proporções entre as faixas etárias: Art. 3°- Os percentuais de variação em cada mudança de faixa etária deverão ser fixados pela operadora, observadas as seguintes condições: I - o valor fixado para a última faixa etária não poderá ser superior a seis vezes o valor da primeira faixa etária; II - a variação acumulada entre a sétima e a décima faixas não poderá ser superior à variação acumulada entre a primeira e a sétima faixas. III - as variações por mudança de faixa etária não podem apresentar percentuais negativos (incluído pela RN n. 254, de 06/05/2011). A polêmica se situa na proporção estatuída no inciso II, supra, e consiste em saber se o cálculo da variação acumulada deve ser feito por meio da soma aritmética de índices, ou por meio do cotejo dos valores absolutos dos preços. Nesse passo, relembre-se que, no IRDR 11/TJSP, foi firmada a seguinte tese: TESE 2: "A interpretação correta do art. 3°, II, da Resolução n. 63/03, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão "variação acumulada", referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias." A exegese da expressão "variação acumulada" prevista no art. 3° da RN ANS 63/2003 já foi enfrentada por esta Corte Superior, no acórdão paradigma do Tema 952/STJ, tendo-se chegado à mesma conclusão do egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, embora sem integrar a parte vinculativa daquele acórdão. Tendo em vista esse entendimento já manifestado por esta Corte Superior no julgamento do caso subjacente ao Tema 952/STJ, é oportuno fixar, desde logo, uma tese por esta Corte Superior acerca dessa controvérsia, tese proposta nos exatos termos da bem elaborada tese do IRDR 11/TJSP: Tema 1016/STJ - (b) A melhor interpretação do enunciado normativo do art. 3°, II, da Resolução n. 63/2003, da ANS, é aquela que observa o sentido matemático da expressão "variação acumulada", referente ao aumento real de preço verificado em cada intervalo, devendo-se aplicar, para sua apuração, a respectiva fórmula matemática, estando incorreta a simples soma aritmética de percentuais de reajuste ou o cálculo de média dos percentuais aplicados em todas as faixas etárias. Com essa tese, encerra-se a abordagem da controvérsia acerca da abusividade do reajuste por faixa etária Por fim, a controvérsia acerca do ônus da prova foi desafetada, por maioria, da Segunda Seção.
Danos morais por abuso do Ministério Público na divulgação midiática de denúncia criminal
Cinge-se a controvérsia a determinar se houve excesso por membro do Ministério Público por ocasião da entrevista coletiva por meio da qual, na qualidade de Procurador da República, divulgava os termos da denúncia ofertada em desfavor do então denunciado. Importa avaliar se houve o 'agir midiático' por parte do réu e abuso na divulgação da denúncia, capaz de gerar dano moral ao autor, porém, em nenhuma hipótese, o questionamento acerca do oferecimento, em si, da denúncia criminal ou os termos em que a peça fora elaborada ou os tipos penais que dela fazem parte. É indispensável à solução do caso que seja examinada a configuração do alegado excesso no exercício do direito de informar, de divulgar o oferecimento da denúncia criminal, a partir dos parâmetros traçados pela responsabilidade extracontratual. Com efeito, Código Civil orienta que "o abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito" e a exclusão deste ilícito, apta a afastar a responsabilidade civil, deve estar associada ao regular exercício de um direito, cuja prática não tolera excessos Destarte, de maneira objetiva, abusar do direito é extravasar os seus limites quando de seu exercício. Assim, configurado estará o abuso de direito, quando o agente, atuando dentro das prerrogativas que o ordenamento jurídico lhe confere, não observa a função social do direito subjetivo e, ao exercitá-lo, desconsideradamente, ocasiona prejuízo a outrem. Na circunstância em análise, para verificação da ocorrência da subsunção dos fatos à cláusula geral do abuso do direito, em virtude da realização de coletiva de imprensa transmitida em rede nacional, cujo pretexto era informar a apresentação de denúncia criminal contra denunciado, o Procurador da República utilizou-se de expressões e qualificações desabonadoras da honra, imagem e não técnicas. Nessa ordem ideias, o processo é o alicerce sobre o qual se materializa a tutela jurisdicional. Sendo o direito penal a última ratio, o processo penal se revela como plataforma capaz de garantir segurança jurídica na apuração de um tipo criminal, apto à concretização das garantias e direitos fundamentais de estatura constitucional. A partir desse entendimento, não há espaço para dúvidas de que todos os agentes envolvidos nas bem delimitadas etapas da persecução penal devem cuidar para que o procedimento não se desvie de fundamentos éticos, assim como trabalhar pela preponderância intensificada dos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa. É imprescindível, para a eficiente custódia dos direitos fundamentais, que a divulgação do oferecimento de denúncia criminal se faça de forma precisa, coerente e fundamentada. Assim como a peça acusatória deve ser o espelho das investigações nas quais se alicerça, sua divulgação deve ser o espelho de seu estrito teor, balizada pelos fatos que a acusação lhe imputou, sob pena de não apenas vilipendiar-se direitos subjetivos, mas, também, e com igual gravidade, desacreditar o sistema jurídico. Na linha desse raciocínio, no caso em exame, revela-se inadequada, evidenciando o abuso de direito, a conduta do membro do Ministério Público ao caracterizar o denunciado de forma pejorativa, assim como ao anunciar a imputação de fatos que não constavam do objeto da denúncia que se conferia publicidade por meio da coletiva convocada. Se na peça de acusação não foram incluídas adjetivações "atécnicas", evidente que a sua anunciação também deveria reguardar-se daquelas qualificadores, que enviesam a notícia e a afasta da impessoalidade necessária, retirando o tom informativo (princípio da publicidade) e a coloca, indesejavelmente, como narrativa do narrador, por isso que, gerando dano moral a vítima, é passível de sancionamento civil.
Flexibilização do prazo de 10 dias para comparecimento de testemunhas na formalização do casamento nuncupativo
Inicialmente cumpre salientar que, o casamento nuncupativo, também denominado de in articulo mortis ou in extremis, é uma figura de raríssima incidência prática, cuja particularidade é a postergação das formalidades legais indispensáveis à celebração do casamento em virtude da presença de circunstâncias muito excepcionais. Segundo a doutrina, "a urgência do casamento nuncupativo permite inferir que nem sempre será possível obter a presença da autoridade competente para celebração do ato. Não apenas o casamento nuncupativo terá lugar em casos de doença em fase terminal, mas pode ser efetivado em situações como catástrofes, acidentes, crimes contra a vida e outras hipóteses em que um dos nubentes esteja agonizante e pretenda casar-se antes de falecer". Da análise dos dispositivos legais que disciplinam o instituto, vê-se que essa espécie de casamento pressupõe: (i) que um dos contraentes esteja em iminente risco de vida; (ii) que não seja possível obter a presença da autoridade responsável para presidir o ato; e (iii) que o casamento seja celebrado na presença de seis testemunhas que não possuam parentesco em linha reta ou colateral até segundo grau com os nubentes. Presentes esses requisitos, deverão as testemunhas comparecer a autoridade judicial em 10 dias, a quem caberá tomar a declaração de que: (i) foram convocadas por parte do enfermo; (ii) que o enfermo se encontrava em perigo de vida, mas com plena ciência do ato; e (iii) que, em sua presença, declararam os contraentes, por livre e espontânea vontade, o desejo de se casarem; ato contínuo, caberá ao juiz proceder às diligências necessárias para verificar, apenas a posteriori, se os contraentes poderiam ter se habilitado na forma ordinária, ouvir eventuais interessados e, se constatada a idoneidade dos cônjuges, registrar o casamento. É indispensável à substância do ato que tenha sido o casamento celebrado na presença de seis testemunhas que não tenham parentesco em linha reta ou, na colateral, até o segundo grau, com os contraentes e que declarem que aquela era mesmo a vontade dos nubentes, com o propósito de validar o consentimento externado e evitar a prática de fraude. Também é elemento essencial para o registro dessa espécie de casamento o fato de os contraentes serem capazes e não estarem impedidos ao tempo da celebração do matrimônio nuncupativo, pois, se não poderiam os nubentes casar pela modalidade ordinária, não poderiam casar, de igual modo, por essa modalidade excepcional. Ademais, a observância do prazo de 10 dias para que as testemunhas compareçam à autoridade judicial, conquanto diga respeito à formalidade do ato, não trata de sua essência e de sua substância e, consequentemente, não está associado à sua existência, validade ou eficácia, razão pela qual se trata, em tese, de formalidade suscetível de flexibilização, especialmente quando constatada a ausência de má-fé. Assim, não é adequado impedir a formalização do casamento apenas por esse fundamento, sem perquirir, antes ou conjuntamente, se estão presentes os demais requisitos estabelecidos pelo legislador, especialmente àqueles que digam respeito à essência do ato.
Aprovação judicial do plano de recuperação rejeitado na assembleia de credores
Registra-se, inicialmente, que as normas analisadas e as suas redações são aquelas vigentes quando da prolação do acórdão recorrido, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei n. 14.112/2020. A legislação de regência, mediante o enunciado normativo do art. 58, §1º, da Lei n. 11.101/2005, permitiu que o juiz, inobstante a rejeição pela assembleia geral de credores do plano de recuperação proposto, concedesse a recuperação, deixando, assim, de declarar a falência da sociedade empresária. Referido instituto tem a sua nomenclatura importada do direito americano, denominando-se cram down. A doutrina esclarece didaticamente as peculiaridades do instituto. Assim, "terá o juiz, no entanto, a faculdade de impor a aceitação de um plano não aprovado pelos credores, desde que os demais requisitos tenham sido atendidos e seja 'fair and equitable' (justo e equitativo) em relação a cada uma das classes que o tiverem rejeitado. O plano deve obedecer à regra 'in the best interest of creditors'(no melhor interesse dos credores), ou seja, deve proporcionar-lhes pelo menos o que lhes caberia na hipótese de liquidação (falência) da empresa. Ao juiz competirá homologar (confirm) o plano". O objetivo do plano de recuperação não é outro senão alcançar aos credores, que agora decidem os rumos da empresa em precária situação econômico-financeira, ferramenta para alterar amplamente as obrigações, novando as dívidas de que são titulares, pelo que submetem a minoria à vontade da maioria, tendo em vista o propósito maior de superação da crise. Assim, não se pode pretender que o prazo de solvabilidade esteja amarrado ao prazo de fiscalização pelo juízo dentro da recuperação de judicial, até mesmo porque tal conclusão não fora expressada pelo legislador, que deixou ao alvedrio dos contratantes, quando da celebração do plano, o estabelecimento das regras que lhe são pertinentes. A Assembleia é soberana para a aprovação do plano que se mantenha dentro da legalidade e dos princípios gerais de direito e, no que concerne, não há empecilho legal à previsão de carência assíncrona à fiscalização judicial do juízo da recuperação. O plano de recuperação é um negócio jurídico celebrado entre o devedor e os credores (a maioria deles, pelo menos), tendo convolado vontades de ambas as partes no sentido de estender carências. Por outro lado, não houve um total e irrestrito estabelecimento de carências para após o prazo de fiscalização. O que se quer, afinal, dizer é que, primeiro, não se pode pretender que a liberdade contratual - que deve sobrelevar entre credores e devedor no estabelecimento de uma reengenharia dos débitos para o alcance do propósito final da recuperação judicial - possa estar vinculada inexoravelmente ao biênio de fiscalização legalmente previsto. Por outro lado, mesmo que adotada a premissa de que a fiscalização iniciasse apenas quando do início dos pagamentos, ainda assim, a amortização remanesceria por multifários meses sem a referida fiscalização. A alteração por que passara a Lei n. 11.101/2005, mediante a Lei n. 14.112/2020, evidencia o propósito que era latente do legislador de 2005, no sentido de que o biênio fiscalizatório não possui sincronicidade com o início do pagamento. A atual redação do art. 61 estabeleceu que aprovado o plano "o juiz poderá determinar a manutenção do devedor em recuperação judicial até que sejam cumpridas todas as obrigações previstas no plano que vencerem até, no máximo, 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação judicial, independentemente do eventual período de carência." Por derradeiro, não se pode fazer tábula rasa do que disposto no art. 62 da Lei n. 11.101/2005, que previra, mesmo ao final do biênio da recuperação concedida, o dever de cumprimento das obrigações traçadas no plano, pois, ocorrido o inadimplemento, o credor poderá ajuizar ação de execução de título judicial ou requerer a falência da sociedade por impontualidade. Esta a sua redação, que há de ser lida conjuntamente à norma do art. 94, III, "g" da Lei n. 11.101/2005.
Reajuste da indenização por serviço de campo vinculado à mesma data e percentuais das diárias
Na origem, cuida-se de ação ordinária, ajuizada por servidores da FUNASA, objetivando o pagamento, desde outubro de 2005, da indenização de campo reajustada no mesmo percentual da menor diária, nível D (R$ 57,28), com acréscimo de 50%, que sempre incide sobre a diária para as localidades que não sejam capital de Estado, ao fundamento de que o Decreto n. 5.554/2005, ao assim dispor, majorou, dissimulada e indevidamente, o valor da diária, nível D, não observando, porém, a equivalência de 46,87% entre o reajuste da diária e o da indenização de campo, conforme previsto no art. 15 da Lei n. 8.270/1991, que estabeleceu que a indenização de campo, criada pela Lei n. 8.216/1991, "será reajustada pelo Poder Executivo na mesma data e percentual de revisão dos valores de diárias". Sobre o tema, o STJ firmou o entendimento de que a indenização de campo, prevista no art. 16 da Lei n. 8.216/1991, deve ser reajustada pelo Poder Executivo na mesma data e com os mesmos percentuais de reajuste aplicados às diárias, e que "esta previsão resulta na garantia de que a indenização deve sempre corresponder ao valor de 46,87% das diárias, tendo em vista que esta proporção permanece inalterada, independentemente do percentual de reajuste aplicado nas diárias" (REsp 690.309/PB, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJU de 13/06/2005). O Decreto n. 5.554/2005, não obstante a Portaria ministerial n. 402, de 02/10/2002 - que, regularizando a situação, fixara o valor da indenização de campo, com efeitos financeiros a partir de 01/08/2002, em R$ 26,85 (vinte e seis reais e oitenta e cinco centavos), correspondente a 46,87% do menor valor da diária, de nível D, no importe de R$ 57,28 -, continuou fixando a indenização de campo em R$ 17,46, valor menor que o da Portaria n. 402/2005 e que era o valor anteriormente previsto para a indenização de campo, nos anteriores Decretos n. 1.656/1995 e n. 3.643/2000 (R$ 17,26). Ademais, com o Decreto 5.554/2002, o menor valor da diária, do nível D, passou a corresponder à parcela fixa (R$ 57,28), acrescida sempre do percentual mínimo de 50%, pago aos servidores em quaisquer deslocamentos não contemplados com percentuais maiores (acréscimos de 70%, 80% e 90% do valor básico da diária, a depender da capital do Estado), o que corresponde a R$ 85,92 (R$ 57,28 + 50% de R$ 57,28 = R$ 85,92). Assim, a indenização de campo deve corresponder a R$ 40,27 (quarenta reais e vinte e sete centavos), ou seja, a 46,87% de R$ 85,92 (oitenta e cinco reais e noventa e dois centavos). Portanto, o Decreto n. 5.554/2005 ofende o art. 15 da Lei n. 8.270/1991, seja sob a ótica do valor da indenização de campo, por ele fixada em R$ 17,46 - inferior, pois àquele valor anteriormente estabelecido em R$ 26,85, pela Portaria n. 402/2002, com efeitos a contar de 01/08/2002 -, seja quanto ao valor mínimo de diária, do nível D, acrescido de parcela variável mínima de 50%, paga sempre aos servidores em quaisquer deslocamentos não contemplados com percentuais maiores. Nesse sentido: AgRg no AREsp 466.093/PE, Rel. Ministro Herman Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 22/05/2014. Ao apreciar espécie análoga, inclusive à luz do Decreto n. 5.554/2005, a Primeira Turma do STJ concluiu que, "ao estender o adicional de 50% aos deslocamentos para todas as cidades com menos de 200.000 habitantes, excluindo a restrição anteriormente prevista no Decreto n. 3643/2000, o Decreto n. 5.554/2005, ainda que indiretamente, majorou o valor das diárias, não observando, contudo, a equivalência de 46,87% entre elas e a indenização de campo, conforme previsto no art. 15 da Lei n. 8.270/1991. Com a ampliação no pagamento do adicional de 50% aos 'demais deslocamentos', a norma regulamentadora não cuidou apenas de adequar o valor da diária à realidade econômica da localidade visitada, tendo, sobretudo, elevado o valor da verba, por meio de adicional totalmente genérico, porquanto pago indistintamente a todos os deslocamentos que não restaram contemplados com percentuais maiores" (REsp 1.303.307/PB, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018). Ademais, a Súmula 54 da AGU, de 2010, assentou que "a indenização de campo, criada pelo artigo 16 da Lei nº 8.216/91, deve ser reajustada na mesma data e no mesmo percentual de revisão dos valores das diárias, de modo que corresponda sempre ao percentual de 46,87% das diárias".