Substituição da Pena e Supressão de Instância

A Turma conheceu, em parte, de habeas corpus e, por maioria, o concedeu, também parcialmente, para, sem anular a condenação imposta ao paciente, determinar que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região prossiga no julgamento da apelação por ele interposta e analise, como entender de direito, a presença dos requisitos subjetivos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. No caso, o juiz sentenciante, tendo em conta a qualidade de servidor público do paciente, alterara, em emendatio libelli (CPP, art. 383), a imputação de estelionato (CP, art. 171, caput) descrita na denúncia e condenara o paciente pelo crime de peculato (CP, art. 312, caput), declarando a perda do cargo público. Contra essa sentença, o paciente apresentara apelação, improvida pelo TRF da 1ª Região, que ordenara a sua prisão. Em conseqüência, a defesa impetrara habeas corpus, alegando a nulidade absoluta do procedimento criminal, já que não observado o rito especial do art. 514 do CPP, bem como aduzira a ocorrência de bis in idem, porquanto reconhecida, na condenação, agravante própria do tipo. Denegada a ordem, idêntica medida fora impetrada no STJ que a deferira, parcialmente, para afastar a incidência da agravante e, por conseguinte, reduzir a pena aplicada. Também negara, de ofício, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao fundamento de não restar preenchido o requisito subjetivo do art. 44, III, do CP. Disso resultava o inconformismo do paciente, que reiterava: a) nulidade absoluta do processo, pois, em razão do equívoco na capitulação jurídica do fato descrito na denúncia, não corrigido no recebimento desta, deixara-se de observar o procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP; b) excessiva majoração da pena-base; c) ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e d) indevida aplicação da pena de perda do cargo público. A impetração acrescentara que o STJ, ao corrigir a sentença, impusera novo constrangimento ao paciente, haja vista que lhe negara a substituição da reclusão por pena restritiva de direitos, em manifesta supressão de instância. 
Inicialmente, enfatizou-se que a tese principal do writ referir-se-ia à nulidade do processo, sob o argumento de que não teria sido observado o procedimento previsto nos artigos 514 e seguintes do CPP. Esclareceu-se, no ponto, que a jurisprudência da Corte é no sentido de que a falta da notificação prévia de que trata aquele artigo constitui vício que gera nulidade relativa, o qual, portanto, deve ser argüido oportunamente, sob pena de preclusão, e que, na espécie, a aludida nulidade somente fora suscitada, em habeas corpus, depois do trânsito em julgado da condenação. Embora salientando que a inobservância do rito especial ocorrera em virtude da equivocada classificação jurídica do fato na denúncia, asseverou-se que o vício deveria ter sido afastado pelo juiz da causa no ato de recebimento da inicial e, não o sendo feito, restaria ao paciente protestar na defesa prévia. Tendo em conta a indicação de fatos concretos para a majoração da pena-base, rejeitou-se, ainda, a alegação de que esse aumento seria excessivo. Relativamente à ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, reputou-se que o acórdão recorrido não merecia reparos, uma vez que o paciente, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, não confessara a prática ilícita. No que concerne à aplicação da pena de perda do cargo público, aduziu-se que a via eleita não seria adequada para se discutir a sua validade, dado que não representaria ameaça à liberdade de locomoção. De outro lado, considerando que a discussão sobre a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito surgira apenas com o afastamento da agravante, entendeu-se que o STJ não poderia ter analisado a questão, sequer requerida pela impetração. Ademais, concluiu-se que, mesmo havendo pedido com esse propósito, sua apreciação, na hipótese, seria impertinente. O Tribunal a quo deveria, isto sim, ter encaminhado os autos ao TRF da 1ª Região, instância de mérito, para que este examinasse o preenchimento ou não dos requisitos para tal benefício. Assim, reputou-se configurado prejuízo para o paciente com o indeferimento de habeas corpus ofício. Por fim, deferiu-se a ordem para se assegurar ao paciente — como o fizera a sentença condenatória sem que, no ponto, tivesse recorrido o Ministério Público —, o direito de ficar em liberdade até o trânsito em julgado final da causa, se por outro motivo não estiver ou vier a ser preso. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio que determinava a remessa do processo criminal à primeira instância. Precedentes citados: HC 89686/SP (DJU de 17.8.2007); HC 71237/RS (DJU de 1º.7.94); HC 84653/SP (DJU de 14.10.2005); HC 85779/RJ (DJU de 29.6.2007).