Informativo 945

É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do IRPJ e da base de cálculo negativa da CSLL. É constitucional a limitação do direito de compensação de prejuízos fiscais do Imposto de Renda sobre Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida (Tema 117), em que se questionava a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995 (1) e dos arts. 15 e 16 da Lei 9.065/1995 (2). O Plenário afirmou que existem inúmeros precedentes que atestaram a constitucionalidade dos arts. 42 e 58 da Lei 8.981/1995. Tais normas foram analisadas em relação ao princípio da anterioridade e da irretroatividade, bem como quanto à questão do direito adquirido e da existência de eventual efeito confiscatório. Da mesma forma, há julgados que apontam no sentido de não haver a instituição da figura do empréstimo compulsório ou efeito confiscatório. Isso porque, em verdade, não há direito adquirido de poder compensar prejuízos para efeitos de análise do lucro e da tributação. Em um País que adota um sistema de livre concorrência, não há a obrigatoriedade da previsão de compensação de prejuízos. Não há tampouco uma cláusula pétrea que garanta a sobrevivência de empresas ineficientes, que não conseguiram, por qualquer que seja o motivo, sobreviver ao mercado. O ministro Roberto Barroso registrou que o STF deve ser proativo na preservação das regras do jogo democrático e na garantia dos direitos fundamentais, mas deve ser autocontido em questões administrativas, econômicas e tributárias, a menos que se caracterize claramente a violação de um direito fundamental, o que não ocorre no presente caso. Vencidos os ministros Marco Aurélio (relator), Edson Fachin e Ricardo Lewandowski, que deram provimento ao recurso extraordinário. O relator assentou que, inobservado o acréscimo patrimonial, não há como cogitar da existência de lucro. Se não há lucro, não há demonstração de aptidão para suportar a carga tributária. A limitação ao aproveitamento do prejuízo acumulado apresenta, assim, contornos verdadeiramente confiscatórios, situação vedada pelo art. 150, IV, da Constituição Federal (CF) (3). No mesmo sentido, o ministro Edson Fachin asseverou que a limitação interperiódica à compensação de prejuízo é incompatível com o conceito constitucional de renda e também afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Já o ministro Ricardo Lewandowski entendeu que, na medida em que se estabelece um limite percentual à dedução, não se pode aferir fidedignamente o lucro líquido do contribuinte. E, nesse sentido, há afronta aos princípios constitucionais da capacidade contributiva, da vedação ao confisco e, também, ao princípio da universalidade e da isonomia.

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em reclamação para reconhecer a usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e confirmar a liminar deferida no que toca à tramitação, no âmbito dessa Corte, do Inq 4.335, da Pet 6.353 e da AC 4.285. Além disso, a Corte declarou a licitude das provas cuja produção dispensam prévia autorização judicial e, em relação aos detentores de prerrogativa de foro, a ilicitude das interceptações telefônicas e da quebra de sigilo de dados telefônicos. Na mesma assentada, em votação majoritária, deferiu o pleito em ação cautelar para preservar a prova produzida em busca e apreensão realizada para posterior avaliação apuratória. No caso, policiais legislativos do Senado Federal teriam supostamente implementado ações de contrainteligência direcionadas a frustrar a realização de interceptações telefônicas e de escutas ambientais com a finalidade de neutralizar meios de obtenção de prova licitamente determinados no contexto de operação policial contra a corrupção. Em razão desses fatos, diversas medidas constritivas foram deferidas pelo juízo reclamado, inclusive prisões temporárias, suspensão de função pública e ordem de busca e apreensão a serem cumpridas na sede da polícia legislativa, localizada nas dependências do Senado Federal. O ministro Teori Zavascki, relator original da reclamação, deferiu liminar para suspender o inquérito e procedimentos conexos. Além disso, solicitou a pronta remessa do feito a esta Corte e determinou à autoridade reclamada proceder à imediata soltura de quaisquer detidos em decorrência do referido inquérito. Os autos em curso em primeiro grau foram recebidos nesta Corte, resultando na autuação dos seguintes procedimentos: Inq 4.335, Pet 6.353 e AC 4.285. Diante dessa decisão, a Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou ação cautelar para a apreensão dos elementos probatórios arrecadados por meio de ordem judicial oriunda do juízo reclamado. Prevaleceu o voto do ministro Edson Fachin (relator). O ministro afirmou que as imunidades parlamentares almejam conferir condições materiais ao exercício independente de mandatos eletivos. Funcionam, dessa maneira, como instrumento de proteção da autonomia da atuação dos mandatários que representam a sociedade. A finalidade dessa proteção, naturalmente, não se aplica a agentes públicos que não se encontrem investidos dessa condição. A determinação de busca e apreensão nas dependências do Senado Federal, desde que não direcionada a apurar conduta de congressista, não se relaciona com as imunidades parlamentares. Ao contrário do que ocorre quanto às imunidades diplomáticas, as prerrogativas e imunidades parlamentares não se estendem aos locais onde os parlamentares exercem suas atividades nem ao corpo auxiliar. O relator enfatizou que os indícios coligidos não levaram a conclusão segura de que os policiais legislativos teriam agido por iniciativa própria. A prévia presença desses indícios impede a aplicação da Teoria do Juízo Aparente, de modo que a investigação é irregular. Os expedientes jungidos aos autos indicavam, em relação à realização de uma das varreduras, que a ordem teria partido de senador. Isso pode ser depreendido, em cognição sumária, do: a) memorando dirigido diretamente ao senador, no qual o diretor da polícia legislativa informa a data de realização das varreduras, mencionando que tal providência constitui atendimento à solicitação do parlamentar; b) posterior ofício em que o chefe de gabinete do senador indica ao diretor da polícia legislativa outros endereços que deveriam ser alvo de diligência; c) depoimento do policial legislativo declarando que uma das varreduras teria sido solicitada pelo próprio parlamentar. Da mesma forma, em relação a determinada senadora, a ordem teria partido de ofício oriundo de seu gabinete. É óbvio que não se pode atribuir ao parlamentar automática responsabilidade por fato executado por subordinado. Contudo, causaria espécie que diligências dessa natureza fossem implementadas em endereços particulares de congressista sem seu conhecimento e consentimento, de modo que tais atos seriam merecedores de elucidação em sede própria. Ao apreciar outros pedidos cautelares, o juízo de origem ponderou que o diretor da polícia legislativa teria agido “cedendo a pedido ou influência de outrem”, embora, na sua visão, atuasse com posição de comando em relação aos atos materiais executados pelos demais policiais legislativos. Conquanto não seja identificado, com precisão, o possível responsável pelo suposto pedido ou influência, o contexto processual evidencia a factibilidade de que foram os senadores que titularizam os espaços que foram alvo das diligências, o que se amolda aos elementos já sopesados. Portanto, revela-se impróprio que a instância de primeiro grau avalie intrincada matéria atinente à ausência de elemento subjetivo quanto aos parlamentares que teriam ordenado os atos tidos como delituosos. O ministro relator salientou ainda que eventual nulidade decorrente da inobservância da prerrogativa de foro não se estende aos agentes que não se enquadrem nessa condição. As diligências investigativas devem ser potencialmente controladas, mas não impulsionadas pelo juiz. A Constituição, apenas em hipóteses excepcionais e expressas, optou pela submissão de diligências naturalmente invasivas (interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilo etc.) à cláusula da reserva jurisdicional, casos em que o controle judicial prévio funciona como elemento de legitimação da produção do elemento probatório. Essa realidade, contudo, não se estende a todo e qualquer ato de investigação. Ao contrário, na medida em que a regra é a dispensa de prévia autorização judicial, resguardando-se, em qualquer hipótese, o controle posterior [Constituição Federal (CF), art. 5º, XXXV]. Embora não se ignore a relevância do juiz natural para fins de legitimação da persecução penal, sua eventual inobservância não acarreta a nulidade da prova colhida na hipótese em que não atuar como fator decisivo à sua produção. Apontou que eventual irregularidade não gera automática invalidade, incumbindo, sob a ótica da instrumentalidade das formas, a aferição do gravame suportado pelo interessado. Referida análise não se traduz, simplesmente, a partir de eventual resultado probatório desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre o ato tido como irregular e a consequência jurídica que almeja combater, bem como que aponte, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do resultado processual se ausente a irregularidade ventilada. O ministro sublinhou que não estão contaminados os elementos probatórios cuja produção prescindem de prévia autorização judicial. A interceptação telefônica, por sua vez, constitui medida sujeita à cláusula da reserva de jurisdição (CF, art. 5º, XII), de modo que a violação ao Princípio do Juiz Natural quanto à apreciação do deferimento do referido meio de obtenção de prova alcança seu ciclo de produção e constitui causa de nulidade em relação aos agentes detentores de foro por prerrogativa. Ressaltou que essas provas colhidas não admitem convalidação, pois a eficácia prospectiva da apreciação judicial e a própria natureza desses elementos também impedem a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável. Enfatizou que conclusão diversa poderia, por exemplo, ser encampada na hipótese de quebra de sigilo, porque, nesse caso, a ordem judicial superveniente, proferida pelo órgão competente, alcançaria idêntico resultado probatório. Os diálogos captados, portanto, devem ser descartados mediante destruição dos respectivos registros, anotando-se que não foram empregados como fundamento do deferimento da busca e apreensão, deixando de exibir nexo de causalidade em relação à aludida diligência. Pontuou que o juízo reclamado autorizou a exibição de extratos telefônicos dos policiais legislativos investigados, diligência sujeita ao prévio crivo do Estado-Juiz. Assim, essa prova também é ilícita em relação aos agentes detentores de prerrogativa de foro. Revela-se adequada a apreensão de documentos e equipamentos associados à polícia do Senado Federal e aos policiais legislativos alvo de investigação, na medida em que tais elementos podem contribuir para a formação da convicção do titular da ação penal. Ganha especial relevo, nesse cenário, a apreensão de equipamentos supostamente utilizados na cogitada empreitada e que poderiam demonstrar eventual registro da realização das contramedidas de inteligência atribuídas aos agentes legislativos. Feitas essas considerações, a pretensão formulada pelo Ministério Público é merecedora de acolhimento, recomendando-se a manutenção da apreensão efetuada, com o natural e necessário prosseguimento das diligências. Vencidos, em parte, os ministros Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Dias Toffoli, que julgaram procedente o pedido formulado na reclamação em maior extensão e indeferiram o pleito da ação cautelar. Entenderam que a competência para, no caso, determinar busca e apreensão é do STF. Dessa forma, declararam a ilicitude da prova produzida. Afirmaram não ser possível analisar se há ou não autoridade com prerrogativa de foro a posteriori. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello, que julgaram improcedente o pedido formulado na reclamação e indeferiram pleito da ação cautelar. Pontuaram não haver envolvimento de parlamentar a ditar a vinda desse procedimento para o STF.

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, deu provimento a agravo interno para declarar a incompetência do Supremo Tribunal Federal (STF) e determinar a devolução dos autos ao tribunal de origem (Informativo 936). Na espécie, iniciada liquidação coletiva requerida por sindicato, o tribunal de justiça a quo determinou que a execução se limitasse aos servidores filiados até a data da impetração do writ. A recorrente alegava ser parte legítima para propor a ação de execução individual do título coletivo, independentemente de comprovação da sua filiação ou autorização expressa para ser representada no processo de conhecimento, haja vista que a decisão exequenda não limitou o direito apenas àqueles servidores. Em razão de o provimento jurisdicional beneficiar alguns servidores do tribunal local que são parentes de desembargadores, os autos foram encaminhados ao STF com base no art. 102, I, n, da Constituição Federal (CF), que prevê a competência originária do STF para ações em que mais da metade dos membros do tribunal de origem esteja impedida. Na decisão ora agravada, o relator extinguiu, por ilegitimidade ativa, a execução individual da sentença concessiva do referido mandado de segurança. A Turma afirmou que o STF não é competente para julgar originariamente o feito, pois não há impedimento dos desembargadores que não mantêm relação de parentesco com o servidor que figura especificamente no processo de execução individual [Código de Processo Civil (CPC), art. 144, IV] (1). Além disso, para os fins do art. 102, I, n, da CF, o impedimento deve ser afirmado nos autos do processo cujo deslocamento se pretende, o que não ocorreu no caso. Ademais, o tribunal de origem não se declarou incompetente para julgar o mérito do mandado de segurança coletivo, de modo que não há, em princípio, óbice para apreciar as execuções individuais, as quais devem estrita observância à coisa julgada formada no processo de conhecimento. Eventual alteração na composição do tribunal, que tivesse acarretado o impedimento de mais da metade de seus membros, deveria ter sido demonstrada no caso concreto, não sendo suficiente a manifestação em outra execução individual. Vencido o ministro Alexandre de Moraes (relator), que negou provimento ao agravo. Considerou que, embora se possa admitir que a recorrente seja também titular do interesse individual homogêneo objeto do processo coletivo, os efeitos da sentença nele proferida não a alcançam, justamente por não ser filiada ao sindicato autor no momento da impetração do mandado de segurança.

A Primeira Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem em habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (1), para alterar para aberto o regime inicial de cumprimento da pena. No caso, o impetrante pretendia a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, fixado em semiaberto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), bem como a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. O colegiado aplicou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido da impossibilidade de fixação de regime de cumprimento de pena fechado para crime de tráfico de drogas sem a devida justificação. Observou que o único fundamento apontado pelo STJ para justificar o regime semiaberto foi o fato de ser crime de tráfico, não obstante se tratar de tráfico privilegiado e ser o réu primário, com bons antecedentes. Ou seja, a justificativa do STJ foi a de que a reprovabilidade se deu pelo delito praticado. Concluiu não se poder chancelar a fixação automática em relação ao regime semiaberto pelo simples fato de ser tráfico privilegiado. Além disso, salientou inexistir, no caso, sequer justificativa maior quanto à quantidade da droga. Vencido o ministro Marco Aurélio (relator), que indeferiu a ordem. Segundo o relator, o STJ observou não só o art. 33 (2), mas também o art. 59 (3) do Código Penal (CP). Ressaltou não haver de se cogitar de sobreposição no que se considerou determinada circunstância judicial na fixação da pena base posteriormente. Voltou-se a essa circunstância judicial, dado o regime de cumprimento. Por fim, entendeu que, a teor do art. 44 do mesmo diploma legal, não cabe a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos quando as circunstâncias judiciais são negativas.

Não se exige a manutenção do status de militar como requisito de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal que apura a prática de crime de violência contra inferior (Código Penal Militar, art. 175). Não se exige a manutenção do status de militar como requisito de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal que apura a prática de crime de violência contra inferior (Código Penal Militar, art. 175). Com esse entendimento, a Primeira Turma, por maioria, conheceu de agravos regimentais em habeas corpus e deu provimento ao agravo interposto pela Procuradoria-Geral da República, com o intuito de reformar decisão em que concedida a ordem de ofício e restabelecer, na íntegra, acórdão do Superior Tribunal Militar (STM). No pronunciamento agravado, a ministra Rosa Weber (relatora) negou seguimento à impetração pela inadmissibilidade do emprego de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Entretanto, concedeu a ordem de ofício para anular a condenação pelo delito de violência contra inferior proferida em desfavor de paciente que não mais era militar ao tempo de sua condenação. Prevaleceu o voto da ministra Rosa Weber (relatora). A relatora esclareceu que, na decisão agravada, aplicou jurisprudência no sentido da exigência da manutenção do status de militar como condição de procedibilidade e de prosseguimento da ação penal em se tratando de crimes militares próprios. Destacou, entretanto, nos precedentes adotados, não haver a distinção feita pela teoria e pela legislação processual penal militar entre os delitos de deserção e de insubmissão e o de violência contra inferior. Com relação a esse último, objeto do presente writ, não há a exigência da manutenção do status de militar como condição de procedibilidade. Por fim, a ministra reafirmou a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância diante dos valores protegidos pelo Código de Processo Penal Militar. Vencido o ministro Marco Aurélio, que deu provimento ao agravo. O ministro avaliou que o fato de o ato impugnado pelo habeas corpus desafiar revisão criminal não é obstáculo à impetração.

A Primeira Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática que considerou parcialmente procedente a reclamação por afronta à autoridade do que decidido no Recurso Extraordinário (RE) 594.104. Dessa maneira, determinou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (TJ/MT) que profira novo julgamento à luz das demais causas de pedir da revisão criminal (Informativo 934). Na decisão paradigma, proferida nos autos do RE 594.104, o Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento ao recurso extraordinário para restaurar o veredicto condenatório prolatado pelo tribunal do júri. Deste modo, o STF cassou acórdão mediante o qual, na análise de apelação interposta, o tribunal de justiça trancou a ação penal por entender que o pronunciamento do tribunal do júri era manifestamente contrário à prova dos autos. Naquela oportunidade, o STF concluiu ter sido violada a soberania dos veredictos prevista no art. 5º, XXXVIII, c, da Constituição Federal (CF) (1). Após o trânsito em julgado da condenação, o TJ/MT, ao examinar revisão criminal, absolveu o réu, considerada a ausência de prova de que ele teria concorrido para a infração penal. A Turma afirmou que, na decisão paradigma — confirmada no colegiado, após sucessivos recursos da defesa —, ficou consignado que a suficiência de um único depoimento para a prolação do juízo condenatório é matéria constitucionalmente afeta ao tribunal do júri e infensa à reforma pelo tribunal de justiça, ao qual não cabe a valoração da prova. A despeito disso, a primeira decisão proferida, em apelação, pelo TJ/MT, a qual fora anulada pelo STF, teve seus fundamentos reiterados no ato decisório objeto da presente reclamação, agora em revisão criminal. Assim, novamente o TJ/MT desconsiderou o veredito condenatório do tribunal do júri para absolver o acusado de participação no homicídio ao fundamento – já afastado pelo STF no RE 594.104 – de suposta ausência de provas. A Turma asseverou que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência do STF e garantir a autoridade de suas decisões. Na espécie, cuida-se de reclamação ajuizada por um dos filhos da vítima do homicídio. A alegação de violação da decisão do STF em vista da nova absolvição prolatada pelo TJ/MT, pelos mesmos fundamentos anteriormente afastados, autoriza o reconhecimento da legitimidade ativa do filho da vítima, ainda que não tenha se habilitado como assistente de acusação no curso da ação penal. Conforme se extrai dos autos do RE 594.104, o patrocínio daquele recurso foi produzido pela mesma advogada que atua nos autos da presente reclamação, tendo atuado em defesa de um dos filhos da vítima. Logo, mostra-se inequívoco o interesse da família da vítima no deslinde do caso. Não se pode, por excessivo apelo formal, afastar a relação de pertinência subjetiva do autor da reclamação em comento, que, como filho da vítima, atua também na qualidade de representante dos interesses da família. Vencido o ministro Marco Aurélio, que acolheu o pedido formalizado no agravo. Inicialmente, assentou a ilegitimidade do reclamante, porquanto não integrou a relação subjetiva no processo-crime. Ato contínuo, assinalou que o tribunal de justiça não estava impedido de apreciar as causas de pedir colocadas na ação de revisão.