Informativo 919

Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria e em conclusão de julgamento, ao apreciar o Tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário no qual servidora pública federal postulou o afastamento dos descontos previdenciários sobre aquelas verbas e quaisquer outras de caráter transitório que viesse a receber, diante da impossibilidade de incorporá-las aos proventos de aposentadoria (Informativos 776, 787 e 847). O acórdão recorrido afastara a pretensão deduzida para reconhecer a incidência da contribuição mesmo com relação às verbas não incorporáveis. O Tribunal a quo destacou que a Emenda Constitucional (EC) 41/2003 inaugurou regime marcadamente solidário, de modo que as únicas parcelas excluídas da base imponível seriam aquelas previstas expressamente em lei. Preliminarmente, o Colegiado ressaltou que, embora diversos dispositivos impugnados no recurso se referissem tanto ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) quanto ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o julgamento abrangeu apenas o regime próprio dos servidores públicos. No mérito, o Tribunal concluiu que o disposto nos §§ 3º (1) e 12 do art. 40 da Constituição Federal (CF), combinado com o § 11 (2) do art. 201 da CF, deixa evidente que somente podem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária os ganhos habituais com repercussão nos benefícios, excluindo, assim, as verbas que não se incorporam à aposentadoria. A dimensão contributiva do sistema mostra-se incompatível com a cobrança de qualquer verba previdenciária que não garanta ao segurado algum benefício efetivo ou potencial. O princípio da solidariedade não é suficiente para elidir esse aspecto, impondo ao contribuinte uma contribuição que não trará retorno. A não incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis à aposentadoria do servidor público decorre de comando expresso no § 3º (1) do art. 40 da CF. Essa previsão especial afasta a incidência da regra disposta no § 11 (2) do art. 201 da CF, a qual é aplicável apenas de modo subsidiário ao próprio. Da redação originária do texto constitucional, o RPPS migrou de natureza solidária e distributiva para um regime também contributivo (EC 3/1993). Posteriormente, com a entrada em vigor da EC 20/1998, o aspecto contributivo foi reforçado, colocando-se em aparente conflito os princípios da contributividade e da solidariedade. Ocorre que, a partir de então, previu-se a vinculação expressa entre os proventos de aposentadoria e a remuneração recebida pelo servidor, de modo que as parcelas sem reflexo nos proventos estão livres da incidência da contribuição previdenciária. Essa vinculação tornou-se ainda mais expressiva a partir da EC 41/2003. Ainda que a solidariedade do sistema tenha sido reforçada, não houve a derrogação do caráter contributivo. De um lado, o princípio da solidariedade afastaria a relação simétrica entre contribuição e benefício. De outro, o princípio contributivo impediria a cobrança de contribuição previdenciária sem que se conferisse ao segurado alguma contraprestação, efetiva ou potencial, em termos de serviços ou benefícios. Nesse contexto, ainda que o princípio da solidariedade fosse pedra angular do sistema próprio dos servidores, não poderia esvaziar seu caráter contributivo, informado pelo princípio do custo-benefício, tendo em conta a necessidade de um sinalagma mínimo, ainda que não importasse em perfeita simetria entre o que se paga e o que se recebe. Desse modo, deve ser estabelecida a aplicação simétrica do binômio formado entre os princípios da contributividade e da solidariedade, de forma a prestigiá-los e conjugá-los em um produto final equilibrado. Logo, caso o Estado tenha intenção de promover um fortalecimento atuarial, poderá agravar a alíquota incidente sobre os participantes ou até mesmo aumentar sua participação no custeio, mas não tributar sobre base não imponível. O Colegiado destacou, ainda, que a Constituição conferiu ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer o critério definidor das parcelas que compõem a remuneração do servidor para fins previdenciários. No entanto, essa delegação não lhe permite subverter o comando constitucional de modo a incluir, na base de cálculo da contribuição previdenciária, parcelas sem repercussão nos proventos de aposentadoria, sob pena de desrespeito ao § 3º (1) do art. 40 da CF. Isso significa que o rol das parcelas isentas de contribuição previdenciária previsto pela Lei 9.783/1999 – e posteriormente pela Lei 10.887/2004 – não é taxativo, mas meramente exemplificativo. Ressaltou, ademais, que a Lei 10.887/2004, em seu art. 4º, VII, X, XI e XII (3), excluiu as verbas que não serão incorporadas à aposentadoria do cálculo da contribuição previdenciária. Inclusive, o legislador optou por excluir expressamente as verbas indicadas pelo recorrente do conceito de remuneração para fins de incidência da contribuição previdenciária. Desse modo, até a entrada em vigor da EC 41/2003, se a incidência não era admitida por falta de previsão constitucional acerca da aplicação do princípio da solidariedade de grupo ao regime próprio, após a vigência da referida emenda e a consagração da solidariedade como baliza do regime próprio, o legislador optou por proteger da incidência da contribuição as verbas discutidas no recurso extraordinário, com a consequente exclusão de tais parcelas da base de cálculo da contribuição previdenciária. Por fim, o Colegiado ressaltou que a situação dos servidores inativos, contemplados com proventos de aposentadoria, é distinta da dos servidores em atividade. Os aposentados são impelidos a participar do custeio do regime previdenciário de sua categoria em menor proporção, com vistas a impedir eventual insolubilidade do sistema, por imposição do princípio da solidariedade. Além disso, a contribuição dos inativos tem base de cálculo diversa da dos servidores da ativa, pois a contribuição previdenciária incide apenas sobre as parcelas dos proventos que excedem o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS. Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, que desproveram o recurso. Entenderam, em síntese, que o rol exemplificativo do art. 4º das Leis 9.783/1999 e 10.884/2004 deveria ser interpretado no sentido da possibilidade de se incluírem na base de cálculo das contribuições previdenciárias, independentemente da repercussão direta e imediata do valor do benefício, parcelas remuneratórias recebidas pelos servidores a título de ganhos habituais, excluindo-se, portanto, os ganhos não habituais e aqueles que, mesmo recebidos com habitualidade, tivessem caráter indenizatório Adite-se que, para eles, a questão atinente à natureza da verba, inclusive seu caráter indenizatório ou não, para fins de incidência da contribuição previdenciária, seria matéria a implicar juízo de legalidade e de fatos e provas, inviável em recurso extraordinário.

O Plenário converteu a apreciação de medida cautelar em exame de mérito e julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade formal da Lei piauiense 6.633/2015, que dispõe sobre o piso salarial do fisioterapeuta e do terapeuta ocupacional. Por ser de iniciativa parlamentar, a norma estadual ultrapassa os limites da competência legislativa delegada aos estados e ao Distrito Federal, nos termos do art. 22, I e parágrafo único (1), da Constituição Federal (CF), por meio da Lei Complementar (LC) 103/2000 (2). A extrapolação dos limites representa usurpação da competência da União.

O Plenário referendou medida liminar concedida em arguições de descumprimento de preceito fundamental e converteu o julgamento da cautelar em decisão final de mérito para julgar procedentes as ações e declarar a inconstitucionalidade dos arts. 1º e 3º da Lei Complementar 996/2018 do município de Santos, os quais proíbem o trânsito de veículos, motorizados ou não, que transportem cargas vivas nas áreas urbanas e de expansão urbana do referido município. O Colegiado entendeu que a vedação prevista afronta a competência da União para legislar sobre a matéria [CF, art. 22, VIII, IX, X, XI (1)], a qual já estabeleceu, à exaustão, diretrizes para a política agropecuária, o que inclui o transporte de animais vivos e sua fiscalização (Lei 8.171/1991, e o Decreto 5.741/2006, que a regulamenta; Leis 1.283/1950 e 7.889/1989, e o Decreto 9.013/2017, que as regulamenta). Asseverou ainda que, sob a justificativa de criar mecanismo legislativo de proteção aos animais, o legislador municipal impôs restrição desproporcional ao direito dos empresários do agronegócio de realizarem sua atividade.

É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II (1), da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97 (2)), observado o art. 949 (3) do Código de Processo Civil (CPC). É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II (1), da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97 (2)), observado o art. 949 (3) do Código de Processo Civil (CPC). Ao fixar essa tese de repercussão geral (Tema 739), o Plenário, por maioria, conheceu do agravo e deu provimento ao recurso extraordinário para declarar a nulidade do pronunciamento de órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em que consignada a ilegitimidade da terceirização de serviços de call center, com base no Enunciado 331 (4) da Súmula do TST, por constituírem atividade-fim das empresas de telecomunicações. A decisão impugnada desrespeitou a cláusula de reserva do plenário. Ao entender ilícita a terceirização da atividade-fim, com suporte no referido verbete, a Justiça especializada simplesmente afastou, em parte, a vigência e a eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, sem assentar expressamente sua inconstitucionalidade. Para coibir essa espécie de decisão de órgão fracionário, foi editado o Enunciado 10 (5) da Súmula Vinculante. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu o caso concreto, após avaliar que a devolução ao TST não seria lógica e somente atrasaria sua resolução final. Considerou o que definido pela Corte a partir do julgamento conjunto da ADPF 324/DF e do RE 958.252/MG (Tema 725 da repercussão geral), quando declarou a inconstitucionalidade do Enunciado 331 do TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. O ministro Luiz Fux salientou que o parágrafo único do art. 949 do CPC reforça a desnecessidade do retorno do feito ao TST, pois o STF se pronunciou sobre a constitucionalidade da contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou atividade-fim, e o art. 94 autoriza a contratação da atividade-fim. Ademais, a devolução não atende o direito fundamental da duração razoável do processo. O ministro Edson Fachin ponderou inexistir violação ao princípio da reserva de plenário. A seu ver, não houve atividade que desborde da interpretação da legislação infraconstitucional. Entretanto, acompanhou a conclusão do relator, mas por fundamentos próprios, no que foi seguido pela ministra Cármen Lúcia. Vencidos os ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski, que negaram provimento ao recurso. Ambos compreenderam não haver ofensa ao princípio da reserva de plenário e ser prudente o retorno do caso ao TST para análise de questões específicas, como a legislação setorial.

O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 26 e 28, caput e parágrafo único, da Lei Complementar estadual 149 do estado de Roraima. Esses dispositivos condicionam à aprovação prévia pela Assembleia Legislativa os termos de cooperação e similares firmados naquele estado entre os componentes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA). O Tribunal entendeu ser inconstitucional, por violar o princípio da separação dos poderes, a aprovação prévia pelo Poder Legislativo estadual dos instrumentos de cooperação firmados pelos órgãos componentes do Sisnama. A proteção ambiental é matéria de índole administrativa por envolver a execução de política pública, cuja competência é privativa do Poder Executivo, no nosso federalismo cooperativo, em que há o entrelaçamento entre as ações dos órgãos federais, estaduais e municipais para a proteção do meio ambiente. Do mesmo modo, a transferência de responsabilidades ou atribuições de órgãos componentes do Sisnama é, igualmente, competência privativa do Executivo. Dessa forma, não pode ficar condicionada à aprovação prévia da casa legislativa local. Por fim, o Colegiado asseverou que o Legislativo estadual poderá exercer a fiscalização dos atos praticados pelo Executivo, inclusive com o auxílio do Tribunal de Contas local, a posteriori, se houver alguma irregularidade.

A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados. O Plenário, por maioria, acolheu parcialmente embargos de declaração para fixar a seguinte tese: “A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados.” No acórdão embargado, o Tribunal, ao dar parcial provimento ao recurso extraordinário, entendeu que os empregados públicos não têm direito à estabilidade prevista no art. 41 (1) da Constituição Federal (CF), salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da Emenda Constitucional 19/1998. Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa (Informativos 576 e 699). A presente tese substitui aquela fixada em sessão administrativa realizada em 9.12.2015. Vencidos os ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, que consignaram a ausência de obscuridade ou contradição no acórdão embargado.

A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II (1), do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. A incidência da estabilidade prevista no art. 10, II (1), do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 497 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que, fundado no item I (2) do Verbete 244 da Súmula daquela Corte, assentou que o desconhecimento da gravidez por parte do empregador não exclui o direito ao recebimento da indenização relativa ao período de estabilidade da gestante. A parte recorrente apontou violação ao art. 10, II, b, do ADCT, sob o argumento, em suma, de que o termo inicial da estabilidade é a confirmação da gravidez, ou seja, a demonstração inequívoca e objetiva da sua existência, por meio de atestado ou laudo médico. Nos termos do acórdão recorrido, a estabilidade deve ser respeitada mesmo quando, no ato da despedida imotivada, o empregador não tenha ciência da situação, porquanto pertinente a teoria da responsabilidade objetiva, voltada à proteção da maternidade e do nascituro. Ficou consignado o dever de o empregador indenizar a gestante mediante o pagamento dos salários e demais direitos trabalhistas devidos no período. A controvérsia refere-se à determinação do conteúdo semântico da expressão “confirmação da gravidez”: se relacionado a atestado médico ou ao momento da própria concepção. De início, o Tribunal asseverou que a proteção à maternidade é um direito social previsto pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, em seu art. 6º (3). Trata-se de uma norma de proteção material, assegurada pelo direito instrumental da proteção contra a dispensa arbitrária da gestante. Esse direito tem uma dupla titularidade: da gestante e da criança. A proteção à maternidade leva em conta tanto a mãe quanto o filho. Entre as várias estabilidades que a legislação complementar pode estabelecer, o legislador constituinte fez questão de, nesse caso, já definir o prazo da segurança no emprego, o qual é contado da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Durante esse período, garante-se estabilidade econômica e psicológica à gestante para que ela tenha maior proximidade com o filho durante a gravidez e nos cinco meses seguintes. É preciso fixar interpretação sistemática da Carta Magna, de modo a garantir a máxima efetividade da proteção constitucional à maternidade. Ademais, a estabilidade à empregada gestante assegura também a proteção da família e da criança, inclusive do nascituro, nos termos do arts. 201, II (4); 203, I (5); e 227 (6) da CF e em consonância com a Convenção 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). O sentido da norma é proteger o nascituro e assegurar à mãe a permanência no emprego, em situação em que, normalmente, sua empregabilidade seria de maior dificuldade. O ordenamento tutela o nascituro, ainda que o empregador esteja de boa-fé. Com base nessas premissas, o Colegiado entendeu que a estabilidade da gestante não deve ser condicionada a um aviso formal da existência da gravidez. O que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Uma vez constatada antes da dispensa arbitrária, incide a garantia, de modo que se mostra irrelevante o momento de sua comprovação, que pode ter ocorrido posteriormente à dispensa. O único requisito exigido, portanto, é de natureza biológica. Constatado que houve gravidez antes da dispensa arbitrária, fica assegurada a proteção. Exige-se apenas a comprovação de que a gravidez ocorreu antes da dispensa arbitrária, não sendo necessários quaisquer outros requisitos, como o prévio conhecimento do empregador ou da própria gestante. Esse entendimento, aliás, já foi adotado por esta Corte no julgamento do RE 634.093. Nessa situação, o empregador deve reintegrar a empregada. De todo modo, durante o período do salário-maternidade, é a Previdência quem arcará com o ônus, e não o empregador, o qual não é penalizado desmedidamente. São direitos irrenunciáveis. O desconhecimento por parte da gestante ou sua própria negligência em juntar uma documentação ou mostrar um atestado não pode prejudicá-la, tampouco pode prejudicar o recém-nascido. Vencido o ministro Marco Aurélio, que proveu o recurso para assentar que a norma constitucional prevê expressamente a locução “confirmação da gravidez”, a qual encerra o momento da descoberta desta, ou seja, do conhecimento pelo empregador. Surge impertinente o elastecimento do conteúdo da expressão citada para abarcar o instante da concepção. Considerou, em síntese, que a gestante possui direito à estabilidade no emprego desde que o empregador tenha ciência do estado gravídico em momento anterior ao da despedida imotivada.

A Segunda Turma desproveu agravo regimental em reclamação na qual se apontava descumprimento do Enunciado 26 da Súmula Vinculante (1) do STF e se pretendia a concessão da progressão de regime ao reclamante sem a realização do exame criminológico, por alegada ausência de razões fundamentadas para esse fim. O reclamante sustentava que o juízo reclamado, como praxe, solicita a realização do exame criminológico antes de examinar os requerimentos de progressão de regime dos presos condenados por crimes graves. Aduzia, ademais, que a utilização, em diversos casos, de texto semelhante para fundamentar a necessidade do exame fere o princípio da individualização da pena e não atende ao comando do citado Enunciado (1). O Colegiado entendeu que a decisão reclamada está em consonância com a reiterada jurisprudência da Corte sobre a matéria, no sentido de ser facultado ao magistrado das execuções criminais requisitar o exame criminológico e utilizá-lo como fundamento da decisão que julga o pedido de progressão. Asseverou, ainda, que a adoção de textos semelhantes em despachos relacionados a procedimentos idênticos não viola o princípio da individualização da pena nem gera nulidade por falta de fundamentação quando o conteúdo tratar de especificidades do caso concreto sob análise. Considerou, por fim, que o agravante apenas reitera os argumentos expostos na petição inicial da reclamação, sem apresentar novos elementos aptos a afastar os fundamentos da decisão agravada.

A Primeira Turma, por maioria, deu provimento a agravo regimental em petição para reconhecer a legitimidade ativa ad causam de mulher de deputado federal para formalizar queixa-crime com imputação do crime de injúria, prevista no art. 140 (1) do Código Penal (CP), em tese perpetrada por senador contra a honra de seu marido. Determinou, por conseguinte, o prosseguimento da ação penal. Na queixa-crime, a querelante se diz ofendida com a declaração do querelado, no Twitter, na qual insinua que seu marido mantém relação homossexual extraconjugal com outro parlamentar. A Turma considerou que a afirmação do senador pode configurar injúria contra a honra da mulher do deputado federal, em face da apontada traição, o que lhe confere a legitimidade ativa. Citou, ademais, entendimento doutrinário que reconhece a legitimidade ativa do homem casado que é chamado de “corno” em relação a conduta desonrosa atribuída a sua mulher. Concluiu que o mesmo tratamento deve ser dado a uma mulher que se sente ofendida, em decorrência de alegada traição. Vencidos os ministros Luiz Fux (relator) e Luís Roberto Barroso, que desproveram o recurso e mantiveram a decisão agravada. Para eles, em razão de a suposta ofensa ter sido dirigida ao deputado federal, não havendo sido sequer mencionada a sua mulher, apenas o parlamentar teria legitimidade para oferecer a queixa-crime.