Informativo 659

É admissível comprovação posterior de tempestividade de recurso extraordinário quando houver sido julgado extemporâneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal "a quo". É admissível comprovação posterior de tempestividade de recurso extraordinário quando houver sido julgado extemporâneo por esta Corte em virtude de feriados locais ou de suspensão de expediente forense no tribunal a quo. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, proveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Cezar Peluso, Presidente, que negara seguimento a recurso extraordinário, do qual relator, a fim de permitir o seu regular trâmite. Ressaltou-se que, na verdade, o recurso seria tempestivo, mas não houvera prova a priori disto. Assim, reputou-se aceitável a juntada ulterior de documentação a indicar a interposição do extraordinário no seu prazo. O Min. Marco Aurélio frisou haver, na espécie, deficiência cartorária, porque a serventia deveria ter consignado o fechamento do foro em razão de feriado local. O Min. Luiz Fux sublinhou aplicar-se a regra do art. 337 do CPC (“A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”). Vencido o Min. Celso de Mello, que negava provimento ao agravo.

O Plenário, por maioria, assentou, em ação direta ajuizada pelo Procurador-Geral da República, a constitucionalidade do caput do art. 7º do ADCT da Constituição do Estado de São Paulo (“Artigo 7º - As quatro primeiras vagas de Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, ocorridas a partir da data da publicação desta Constituição, serão preenchidas na conformidade do disposto no art. 31, § 2º, item 2, desta Constituição. Parágrafo único - Após o preenchimento das vagas, na forma prevista neste artigo, serão obedecidos o critério e a ordem fixados pelo art. 31, §§ 1º e 2º, desta Constituição”). Conferiu-se, ainda, interpretação conforme a Constituição ao parágrafo único do referido preceito, para estabelecer que, após a formação completa do tribunal de contas paulista — com o preenchimento das quatro vagas pela assembleia legislativa —, as outras três vagas da cota do governador deveriam ser ocupadas da seguinte forma: a) as duas primeiras, respectivamente, por auditores e membros do Ministério Público junto ao tribunal de contas; e b) a última, por livre escolha do Chefe do Poder Executivo estadual. Salientou-se, de início, que, à época em que promulgada a Constituição do Estado de São Paulo (1989), a corte de contas da localidade era formada exclusivamente por conselheiros indicados pelo governador. Contudo, de acordo com o novo modelo constitucional, esse órgão deveria ser composto por quatro conselheiros escolhidos pelo Poder Legislativo e por outros três indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual. Desse modo, para a adequação aos ditames exigíveis, impor-se-ia, de um lado, a precedência da assembleia legislativa nas quatro primeiras escolhas e, de outro, a destinação das duas primeiras vagas da cota do Chefe do Executivo aos quadros técnicos de auditores e membros do parquet junto ao tribunal de contas e a última, de livre apontamento por aquela autoridade. Com o fito de que fosse atendida essa proporcionalidade, o Supremo deferira, em 1990, medida cautelar a fim de suspender a vigência do art. 7º do ADCT paulista, até o julgamento final da presente ação. No mês seguinte, também concedera medida análoga para suspender os efeitos do item 1 do § 2º do art. 31 da Constituição paulista, sendo o mérito julgado em 2005 (ADI 397/SP, DJU de 9.12.2005), quando declarada a inconstitucionalidade dos itens 1 e 3 do § 2º do art. 31 do mencionado diploma (“Art. 31... § 2º - Os Conselheiros do Tribunal serão escolhidos: 1 - dois, pelo Governador de Estado com aprovação da Assembléia Legislativa, alternadamente entre os substitutos de Conselheiros e membros da Procuradoria da Fazenda do Estado junto ao Tribunal, indicados por este, em lista tríplice, segundo critérios de antiguidade e merecimento; ... 3 - o último, uma vez pelo Governador de Estado, e duas vezes pela Assembléia Legislativa, alternada e sucessivamente”). Tendo em conta a jurisprudência do STF, bem como o decurso do tempo, considerou-se necessário o exame da atual composição do tribunal de contas em comento. Aludiu-se que: a) a primeira vaga fora preenchida por indicação do governador, antes de 1988; b) as vagas 2, 3, 4, 5 e 7, por conselheiros escolhidos pela assembleia legislativa, respectivamente, em dezembro de 1990, maio de 1991, março de 1993, novembro de 1993 e abril de 1997; e c) a vaga 6, novamente por livre critério do governador, em abril de 1994. Ressaltou-se que, até hoje, não haveria nenhum conselheiro escolhido dentre auditores e membros do Ministério Público de Contas. Asseverou-se, outrossim, que as regras contidas nos artigos 73, § 2º, e 75, ambos da CF, seriam de observância obrigatória pelos Estados-membros, ante o princípio da simetria. Entretanto, destacou-se, por oportuno, que, na ocasião das duas últimas nomeações, não havia sido criado o quadro de auditor do tribunal de contas — surgido em 2005 —, tampouco implementado o parquet no âmbito da corte de contas paulista — instituído com a Lei 1.110/2010, cujo concurso público para provimento de cargos fora finalizado em fevereiro de 2012. Ocorre que, nesse ínterim, a vaga 4 estaria em aberto, haja vista a aposentadoria do conselheiro que a ocupava. Concluiu-se que essa vaga decorrente da aposentação deveria ser, necessariamente, preenchida por auditor da corte de contas, indicado pelo governador e que a vaga 6 corresponderia à classe de membro do Ministério Público de Contas, a qual deverá ser ocupada por integrante daquela instituição, se em aberto. No ponto, assinalou-se que o atual ocupante da vaga 6 seria membro do parquet paulista e que, à falta do Ministério Público especial, sua indicação teria ocorrido nessa qualidade. Por fim, afirmou-se que o governador somente poderia indicar conselheiro de sua livre escolha, na hipótese de vagar o cargo ocupado pelo conselheiro nomeado antes do advento da CF/88, assim como a assembleia legislativa, no caso de vacância das vagas 2, 3, 5 e 7. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cármen Lúcia, que reputavam o pleito procedente na sua integralidade. Realçavam que o pronunciamento desta Corte teria sido desrespeitado, visto que as nomeações para o tribunal de contas paulista seguiram, não a Constituição Federal, mas norma transitória que indicava o preenchimento das vagas pela assembleia legislativa, sem a participação do Poder Executivo. O primeiro advertia a respeito dos riscos de se mitigar aquela decisão e placitar-se o que realizado de modo conflitante com aquela manifestação e também com a Constituição. Esta última enfatizava que, embora não amadurecida a jurisprudência do Supremo em 1990, a questão já estaria sumulada desde 2003, com a edição do Verbete 653 (“No Tribunal de Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo Chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro à sua livre escolha”). Ademais, não entendia razoável supor que o último conselheiro indicado desconhecesse o risco de sua nomeação, diante da liminar concedida.

O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, negar provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, no qual desembargador aposentado insurgia-se contra decisão da Corte Especial do STJ, que declinara de sua competência para julgar ação penal contra ele instaurada, pois não teria direito à referida prerrogativa pelo encerramento definitivo da função — v. Informativos 485, 495 e 585. Aduziu-se que a pretensão do recorrente esbarraria em orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo no sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública; b) o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e c) o foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deveria perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não seria mais necessária. Ressaltou-se, ainda, que o provimento vitalício seria o ato que garantiria a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pública. Consignou-se não haver se falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual preveria o uso de exceções capazes de afastar essa situação. Enfatizou-se, também, cuidar-se de matéria de direito estrito que teria por destinatários aqueles que se encontrassem in officio, de modo a não alcançar os que não mais detivessem titularidades funcionais no aparelho de Estado. Assinalou-se, outrossim, que essa prerrogativa seria estabelecida ratione muneris e destinar-se-ia a compor o estatuto jurídico de determinados agentes públicos enquanto ostentassem essa particular condição funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que davam provimento ao recurso. O primeiro, na ocasião, ao salientar a vitaliciedade do magistrado, afirmava que se este, sob qualquer situação, em qualquer instância, exercesse atividade judicante, teria de possuir, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a Constituição lhe asseguraria (CF, art. 95, I). Mencionava, ademais, dispositivo constante do Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, integrado pela adesão brasileira e relativo à garantia dos juízes que dele fizessem parte (“Artigo 48º... 2 - Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos atos que pratiquem no desempenho de funções oficiais após o termo do respectivo mandato”). O segundo, por sua vez, reconhecia que, relativamente aos magistrados, a prerrogativa seria do cargo, vitalício, que pereceria unicamente em virtude de sentença judicial transitada em julgado. O terceiro afastava a assertiva de tratar-se de privilégio e destacava a importância da manutenção da prerrogativa, tendo em conta a presunção de que órgãos com dada estatura e formação estariam menos suscetíveis a eventuais populismos judiciais que pudessem afetar a própria imparcialidade, a exemplo de corregedores virem a ser julgados pelos respectivos tribunais. O Presidente adotava posição intermediária, por reconhecer a subsistência da prerrogativa quando dissesse respeito a atos praticados no exercício da função e em virtude desta, o que ocorreria na espécie.

O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. Ao aplicar os fundamentos acima expendidos, o Plenário, em votação majoritária, negou provimento a recurso extraordinário em que se questionava situação análoga, vencidos os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente. Juiz aposentado: vitaliciedade e prerrogativa de foro - 5 e 6 (texto do RE 549560/CE, Tema 453 RG, no qual constam os fundamentos expendidos) O foro especial por prerrogativa de função não se estende a magistrados aposentados. Essa a conclusão do Plenário ao, por maioria, negar provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, no qual desembargador aposentado insurgia-se contra decisão da Corte Especial do STJ, que declinara de sua competência para julgar ação penal contra ele instaurada, pois não teria direito à referida prerrogativa pelo encerramento definitivo da função — v. Informativos 485, 495 e 585. Aduziu-se que a pretensão do recorrente esbarraria em orientação jurisprudencial fixada pelo Supremo no sentido de que: a) o foro especial por prerrogativa de função teria por objetivo o resguardo da função pública; b) o magistrado, no exercício do ofício judicante, gozaria da prerrogativa de foro especial, garantia voltada não à pessoa do juiz, mas aos jurisdicionados; e c) o foro especial, ante a inexistência do exercício da função, não deveria perdurar, haja vista que a proteção dos jurisdicionados, nesse caso, não seria mais necessária. Ressaltou-se, ainda, que o provimento vitalício seria o ato que garantiria a permanência do servidor no cargo, aplicando-se apenas aos integrantes das fileiras ativas da carreira pública. Consignou-se não haver se falar em parcialidade do magistrado de 1ª instância para o julgamento do feito, porquanto a lei processual preveria o uso de exceções capazes de afastar essa situação. Enfatizou-se, também, cuidar-se de matéria de direito estrito que teria por destinatários aqueles que se encontrassem in officio, de modo a não alcançar os que não mais detivessem titularidades funcionais no aparelho de Estado. Assinalou-se, outrossim, que essa prerrogativa seria estabelecida ratione muneris e destinar-se-ia a compor o estatuto jurídico de determinados agentes públicos enquanto ostentassem essa particular condição funcional. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Eros Grau, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, que davam provimento ao recurso. O primeiro, na ocasião, ao salientar a vitaliciedade do magistrado, afirmava que se este, sob qualquer situação, em qualquer instância, exercesse atividade judicante, teria de possuir, até por princípio de responsabilidade do sistema constitucional, a proteção que a Constituição lhe asseguraria (CF, art. 95, I). Mencionava, ademais, dispositivo constante do Estatuto de Roma, que aprovou o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, integrado pela adesão brasileira e relativo à garantia dos juízes que dele fizessem parte (“Artigo 48º... 2 - Os juízes, o procurador, os procuradores-adjuntos e o secretário gozarão, no exercício das suas funções ou em relação a estas, dos mesmos privilégios e imunidades reconhecidos aos chefes das missões diplomáticas, continuando a usufruir de absoluta imunidade judicial relativamente às suas declarações, orais ou escritas, e aos atos que pratiquem no desempenho de funções oficiais após o termo do respectivo mandato”). O segundo, por sua vez, reconhecia que, relativamente aos magistrados, a prerrogativa seria do cargo, vitalício, que pereceria unicamente em virtude de sentença judicial transitada em julgado. O terceiro afastava a assertiva de tratar-se de privilégio e destacava a importância da manutenção da prerrogativa, tendo em conta a presunção de que órgãos com dada estatura e formação estariam menos suscetíveis a eventuais populismos judiciais que pudessem afetar a própria imparcialidade, a exemplo de corregedores virem a ser julgados pelos respectivos tribunais. O Presidente adotava posição intermediária, por reconhecer a subsistência da prerrogativa quando dissesse respeito a atos praticados no exercício da função e em virtude desta, o que ocorreria na espécie.

A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se requeria a incidência do princípio da insignificância em favor de condenado por tentativa de furto qualificado de impressora avaliada em R$ 250,00. Destacou-se não ser de bagatela o valor do objeto em comento, consistente em dois terços do salário mínimo vigente à época. Vencida a Min. Rosa Weber, que deferia o writ ante a ausência de tipicidade penal. Salientava, ainda, desconsiderar aspectos vinculados à culpabilidade, à vida pregressa ou à reincidência na análise da aplicação desse postulado.

Em conclusão de julgamento, a 2ª Turma, por maioria, não conheceu de recurso extraordinário interposto de acórdão que mantivera sentença que julgara procedente pedido formulado em ação popular ajuizada contra prefeito, por afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art. 37, § 1º), em razão do uso de símbolo e de slogan político-pessoais nas diversas formas de publicidade e/ou divulgação de obras e eventos da prefeitura. O então prefeito reiterava a assertiva de ofensa ao art. 37, § 1º, da CF, porquanto a interpretação conferida pela Corte de origem ao referido dispositivo constitucional, que não mencionaria o vocábulo slogan, seria errônea ao considerar a utilização de símbolo — o elo de uma corrente — e o bordão “unidos seremos mais fortes” como conflitantes com o aludido artigo. Arguia possível a conclamação do povo por meio de palavras de ordem e afirmava, ainda, que o símbolo por ele utilizado fora criado por artista local e escolhido em concurso para dar significado à frase de exortação (slogan), não se enquadrando, pois, na vedação constitucional — v. Informativo 568. Em assentada anterior, o Min. Joaquim Barbosa, na linha da jurisprudência do STF, não conheceu do recurso por demandar reexame de provas. O Min. Cezar Peluso, a seu turno, acompanhou essa conclusão, mas por fundamento diverso. Apontou não ser hipótese de incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”), haja vista que o caso cuidaria de mera valoração jurídica de provas, e não de seu reexame sob aspecto factual. Explicou que, incontroversa a matéria de fato — o teor da expressão utilizada, a imagem constante do símbolo, a circunstância de terem ambos sido efetivamente usados nas publicações oficiais e em dois sentidos possíveis —, dever-se-ia proceder apenas à qualificação jurídica do que fora assentado nos autos, à luz do art. 37, § 1º, da CF. Nesse contexto, sublinhou que a vedação expressa no dispositivo não exigiria demonstração cabal de que a mensagem — quando disfarçada — fosse efetivamente compreendida por todos os cidadãos. Aduziu que a referida possibilidade de se obter essa comprovação reduziria o âmbito da proibição constitucional ao caso de promoção pessoal direta, ostensiva e indisfarçada. Assim, rememorou orientação da Corte no sentido de que relevaria estimar se a publicidade oficial apresentaria indiscutível possibilidade de associação indevida ao titular do cargo, o que pareceria impossível de se realizar na espécie. Vencido o Min. Gilmar Mendes, relator, que provia o extraordinário a fim de julgar improcedente a ação popular ao fundamento de que o acórdão impugnado teria aplicado equivocadamente o disposto no art. 37, § 1º, da CF, violando-o. Asseverava que se trataria de valoração das provas produzidas nos autos e não de seu reexame. Em seguida, reputava que, da mesma forma que se poderia proceder à leitura do símbolo e do slogan de acordo com aquela feita pelo recorrido/autor popular, também seria perfeitamente possível, de maneira legítima, interpretar-se o mesmo símbolo como se um elo de corrente representasse, e à leitura do slogan como se diretamente relacionado à função do elo da corrente, ou seja, à união que leva à força. Tendo isso em conta, entendia que as provas colacionadas, por si sós, seriam insuficientes para caracterizar a promoção pessoal do recorrente.

Em conclusão de julgamento conjunto, a 2ª Turma, ao afastar preliminar de nulidade de acórdão do STJ, denegou a ordem no HC 109098/RJ em que se pleiteava a anulação do feito a partir do despacho que determinara a baixa dos autos para o aditamento da denúncia. Alternativamente, requeria-a desde o novo interrogatório dos pacientes, com abertura de prazo para novas alegações e manifestações a respeito da alteração na tipificação penal. Na sequência, concedeu, em parte, a ordem no HC 109099/RJ para anular o acórdão proferido no STJ e possibilitar o rejulgamento do feito, com renovação da oportunidade de produção de provas, considerado prejudicado o pedido de liberdade provisória. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes de sequestro e cárcere privado (CP, art. 148, c/c com o art. 70), roubo qualificado pelo concurso de pessoas (CP, art. 157, § 2º, II) e concussão (CP, art. 316), todos em concurso material. Ocorre que, após o término da instrução criminal, as partes apresentaram alegações finais e a magistrada remetera os autos ao Ministério Público para que procedesse ao aditamento da denúncia, o que resultara na desclassificação da imputação do delito de concussão para o de extorsão mediante sequestro (CP, art. 159). Posteriormente, os pacientes foram condenados com base no novo enquadramento legal — v. Informativo 641. No tocante ao HC 109098/RJ, rejeitou-se a preliminar formulada em razão da falta de provas quanto ao pedido de sustentação oral e, no mérito, reputou-se que a mutatio libelli ocorrera nos termos do então vigente parágrafo único do art. 384 do CPP, sem imposição ao Ministério Público por parte da magistrada. Ressaltou-se não haver afronta ao princípio da imparcialidade do órgão jurisdicional pelo dispositivo em comento, porquanto este jamais fora contestado quanto à sua constitucionalidade, encontrando-se em plena vigência à época. O Min. Gilmar Mendes acrescentou que o desvelamento, objetivo, de um fato verificado durante a instrução processual, por si só, não seria hábil a comprometer a imparcialidade do juiz, derivada de busca da verdade real, de modo que conseguisse apreender os acontecimentos com todas as suas circunstâncias, inclusive colhendo aquilo que as partes — por limitação ou vontade — teriam deixado de narrar. Outrossim, realçou que, ao constatar a existência deste fato omitido ou desconhecido, fora instaurado o contraditório, consoante o parágrafo único do art. 384 do CPP, tendo em conta a necessidade de provocação do parquet para eventual aditamento. Ademais, destacou que a nova redação do dispositivo, embora tivesse suprimido a possibilidade de o próprio juiz “alterar a acusação”, teria incluído novo mecanismo de “controle” sob a forma de remessa do feito ao Procurador-Geral nos termos do art. 28 do CPP (§1º do art. 384 do CPP). Entendeu que a mudança da denúncia, decorrida da mutatio libelli, não implicaria ampla modificação dos fatos imputados, sendo mera consequência de prova existente nos autos. Por fim, assinalou que, observada a cronologia dos fatos e a vacatio legis, ainda que se pudesse cogitar de medida de precaução da juíza, a magistrada não estaria obrigada a aplicar a norma projetada a viger no futuro.

Ante a peculiaridade do caso, especificamente no tocante à natureza pecuniária da sanção, a 2ª Turma deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus, para determinar que a Corte estadual, superada a questão relativa à possibilidade de substituição da reprimenda, prossiga no julgamento da apelação. O acórdão recorrido concedera, em parte, pedido de writ lá impetrado, a fim de restabelecer a sentença e determinar a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao paciente, condenado pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por restritivas de direitos. O STJ deixara de apreciar o pleito formulado pela defesa no que se referia ao abrandamento da prestação pecuniária fixada em primeiro grau, por entender que incidiria em indevida supressão de instância. Ressaltou-se — considerados inúmeros precedentes do STF — que, por se tratar de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido em sede de apelação, o qual, em princípio, devolveria o conhecimento integral da causa, a competência originária para julgá-lo seria daquele Tribunal Superior, ainda quando o fundamento da impetração não houvesse sido aventado no recurso ordinário, nem dele se ocupado a decisão impugnada. No entanto, considerou-se que a especificidade da espécie recomendaria o retorno dos autos ao colegiado local.