Informativo 613

Por reputar caracterizada a usurpação da competência privativa da União para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), o Plenário, em votação majoritária, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil para declarar a inconstitucionalidade do art. 114 da Lei Complementar paulista 734/93 (Lei Orgânica do Ministério Público estadual). O dispositivo adversado determina que mais de um órgão do Ministério Público não oficiará simultaneamente no mesmo processo ou procedimento. De início, rejeitou-se, por maioria, a preliminar de perda parcial do objeto da ação em virtude da derrogação tácita do preceito originalmente contestado pelo citado art. 114. Na situação dos autos, o requerente impugnava os artigos 6º, I; 16; 17, parágrafo único, e 18, caput, da Lei Complementar 667/91, daquela mesma unidade federativa. Ocorre que, posteriormente, fora instituída a referida LC 734/93, a qual reproduzira, na literalidade, o conteúdo normativo deste último preceito, sem que houvesse interrupção de vigência. Entendeu-se que, embora o requerente não tivesse aditado a inicial da forma mais adequada, sua manifestação no sentido de que o art. 18 da LC 667/91 estaria em vigor por força do art. 114 da LC 734/93 poderia ser aceita como tal. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Marco Aurélio que assentavam a prejudicialidade da ação. No mérito, por maioria, asseverou-se que o tema concernente a eventuais incompatibilidades à atuação simultânea de um mesmo órgão do Ministério Público no feito envolveria matéria processual e não de organização local da instituição. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, Presidente, ao fundamento de que não se teria uma disciplina processual propriamente dita, mas norma que versaria sobre organização, competência daquele ente. Quanto aos demais dispositivos questionados, o Plenário rejeitou o pleito de inconstitucionalidade. No tocante ao art. 6º, I, da LC 667/91, aduziu-se ter ocorrido mera mudança de nomenclatura, ao ser alterada a denominação do cargo de “Promotor de Justiça Curador Judicial de Ausentes e Incapazes” para “Promotor de Justiça Cível”. No mesmo sentido concluiu-se em relação ao art. 16, pois apenas revogara atribuição indevidamente conferida ao parquet como a curadoria, no processo civil, de réu revel ou preso, função da Defensoria Pública. Por fim, relativamente ao art. 17 — que conferiu prazo de 30 dias, a contar da vigência da lei, para apresentação de proposta de distribuição dos serviços, facultada a preservação de funções exercidas antes desse diploma legal, sem prejuízo das novas atribuições cometidas —, considerou-se que a norma cuidaria da reorganização interna da carreira, sem mácula à Constituição.

Não foi fixada tese de repercussão geral, visto que a decisão de mérito do RE 580.264 vale apenas para o caso concreto, em razão de suas peculiaridades Em conclusão, o Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para assentar a incidência da imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a) de impostos estaduais à sociedade de economia mista recorrente, a qual atua na área de prestação de serviços de saúde — v. Informativo 597. Inicialmente, ao salientar o que disposto no art. 197 da CF, consignou-se que o serviço público em questão estaria franqueado à iniciativa privada sob a forma de assistência à saúde, não constituindo atividade econômica. Portanto, a iniciativa privada seria convocada para subsidiar o Poder Público, para se emparceirar com ele, na prestação de serviço público que, ao mesmo tempo, seria direito fundamental e, pela ótica do art. 196 da CF, direito de todos e dever do Estado. Realçou-se a heterodoxia do caso, porquanto, desde a década de 70, o Estado, por desapropriação, seria detentor do controle dessa “empresa”, assenhoreando-se da atividade, prestando-a ininterruptamente, e controlando 99,99% das ações. Enfatizou-se que o hospital recorrente atenderia exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde - SUS e que suas receitas seriam provenientes de repasses públicos federais e municipais. Considerou-se, ademais, que o serviço de saúde por ele prestado teria caráter de serviço público, não configurando um negócio privado. Reiterou-se que a União teria expropriado praticamente a totalidade do capital social e, com isso, incorporado de fato o hospital ao seu patrimônio jurídico, conservando, por motivos desconhecidos, 0,01% do capital social em nome de conselheiros antigos. Dessa forma, teria mantido a aparência de uma sociedade anônima que se submeteria, de regra, ao regime jurídico de empresa privada. Afirmou-se que isso, entretanto, não seria suficiente, pois se trataria, na verdade, de uma entidade pública por ser pública praticamente a totalidade do capital social, pública sua finalidade e pública, no sentido de potencialidade de exercício de poder, a direção do hospital, haja vista que a União poderia decidir o que quisesse, porque 0,01% não significaria nada em termos de votação. Por fim, registrou-se que o pronunciamento da questão posta em sede de repercussão geral somente aproveitará hipóteses idênticas, em que o ente público seja controlador majoritário do capital da sociedade de economia mista e que a atividade desta corresponda à própria atuação do Estado na prestação de serviços à população. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio que desproviam o recurso.

O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF. Asseverou-se que, na situação em apreço, estariam envolvidas questões referentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Administração federal, estadual ou municipal e 3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente. Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancários mereceriam sempre interpretação harmônica com a Constituição. O Min. Marco Aurélio, relator, conferiu à legislação de regência interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie que, ao reiterar os votos proferidos no julgamento da AC 33 MC/PR (v. Informativo 610), desproviam o recurso extraordinário. Consignavam que, no caso, não se trataria de quebra de sigilo ou da privacidade, mas sim de transferência de dados sigilosos de um órgão, que tem o dever de sigilo, para outro, o qual deverá manter essa mesma obrigação, sob pena de responsabilização na hipótese de eventual divulgação desses dados. Indagavam que, se a Receita Federal teria acesso à declaração do patrimônio total de bens dos contribuintes, conjunto maior, qual seria a razão de negá-lo quanto à atividade econômica, à movimentação bancária, que seria um conjunto menor. Concluíam, tendo em conta o que previsto no art. 145, § 1º, da CF (“Art. 145. ... § 1º ..., facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”), que a lei que normatizara a aludida transferência respeitaria os direitos e garantias fundamentais.

A 1ª Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para incumbir ao juízo da execução a tarefa de enquadrar o caso ao cenário jurídico trazido pela Lei 12.015/2009, devendo, para tanto, proceder à nova dosimetria da pena fixada e afastar o concurso material entre os ilícitos contra a dignidade sexual, aplicando a regra da continuidade (CP, art. 71, parágrafo único: “Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”). Na situação dos autos, pleiteava-se a exclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 9º da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) a condenado pela prática dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor contra menores de 14 anos. A impetração argumentava que: a) a aplicação da referida causa especial de aumento com a presunção de violência decorrente da menoridade das vítimas, sem a ocorrência do resultado lesão corporal grave ou morte, implicaria bis in idem, porquanto a violência já teria incidido na espécie como elementar do crime; e b) o art. 9º daquela norma estaria implicitamente revogado após o advento da Lei 12.015/2009. Inicialmente, a Turma, por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, não conheceu do writ, ao fundamento de que a apreciação da matéria sob o enfoque da nova lei acarretaria indevida supressão de instância. Salientou-se, no entanto, a existência de precedentes desta Corte segundo os quais não configuraria bis in idem a aludida aplicação da causa especial de aumento de pena. Ademais, observaram-se recentes posicionamentos das Turmas no sentido de que, ante a nova redação do art. 213 do CP, teria desaparecido o óbice que impediria o reconhecimento da regra do crime continuado entre os antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Por fim, determinou-se que o juízo da execução enquadre a situação dos autos ao atual cenário jurídico, nos termos do Enunciado 611 da Súmula do STF (“Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”). Alguns precedentes citados: HC 102355/SP (DJe de 28.5.2010); HC 94636/SP (DJe de 24.9.2010).

A 1ª Turma, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de pronunciado, em sentença transitada em julgado, pela suposta prática de homicídio. A defesa sustentava que a desconstituição do despacho interlocutório que teria declarado extinta a punibilidade do paciente — pois baseado em certidão de óbito falsa — seria nula, uma vez que violado o princípio da coisa julgada. Ademais, alegava não haver indícios suficientes a apontar o acusado como autor do delito — v. Informativo 611. O Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski, manteve a posição externada por ocasião do pedido de adiamento do feito, no sentido de indeferir a ordem. Afirmou que o suposto óbito do paciente seria fato inexistente e que, portanto, não poderia existir no mundo jurídico. Por essa razão, reputou não haver óbice à desconstituição da coisa julgada. Em relação à suposta ausência de justa causa para a pronúncia do paciente, aduziu que a análise da tese implicaria revolvimento fático-probatório, inviável na sede eleita. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem.

Ante a perda superveniente de objeto, a 1ª Turma declarou prejudicado habeas corpus impetrado com o fim de anular decisão que determinara a regressão de regime prisional do paciente e a alteração da data-base para a concessão de benefícios executórios — v. Informativo 605. Alegava-se constrangimento ilegal por parte do STJ, que teria extrapolado pedido feito pelo Ministério Público, relativo apenas à regressão de regime, sem mencionar a alteração da data-base. Em razão de o paciente encontrar-se em liberdade condicional desde 9.11.2009, reputou-se inócuo qualquer debate a respeito de concessão de regime prisional mais brando ao condenado.

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que alegado constrangimento ilegal decorrente de ausência de citação do paciente e não concessão do direito de entrevista reservada com seu defensor — v. Informativo 580. Entendeu-se que a nulidade referente à ausência de citação seria relativa, visto que o paciente teria comparecido espontaneamente à audiência de interrogatório. Assim, aplicado o princípio da convalidação, a nulidade teria sido sanada. Em relação à não concessão do direito de entrevista reservada com seu defensor, reputou-se que o magistrado teria assegurado esse direito na audiência, muito embora a defesa não tivesse feito uso dele, razão pela qual não existiria nulidade. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Ayres Britto, que concediam a ordem.

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a ilicitude da prova juntada aos autos consistente na não advertência ao acusado de seu direito de permanecer calado. No caso, o paciente concedera entrevista a jornal, na qual narrara o modus operandi de 2 homicídios a ele imputados. Reputou-se que a Constituição teria conferido dignidade constitucional ao direito ao silêncio, dispondo expressamente que o preso deve ser informado pela autoridade policial ou judicial da faculdade de manter-se calado. Consignou-se que o dever de advertir os presos e os acusados em geral de seu direito de permanecerem calados consubstanciar-se-ia em uma garantia processual penal que teria como destinatário precípuo o Poder Público. Concluiu-se, entretanto, não haver qualquer nulidade na juntada da prova, entrevista concedida espontaneamente a veículo de imprensa.

A 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de inquérito policial instaurado para apurar suposta existência de desvios de verba pública na Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária – INFRAERO, e a prática dos delitos de formação de quadrilha, corrupção ativa e passiva, estelionato e peculato, bem como de crimes contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art. 4º), de improbidade administrativa e dos tipificados nos artigos 89, 90, 93 e 96 da Lei 8.666/93. Sustentava a impetração, com base em analogia com os crimes contra a ordem tributária, a necessidade de encerramento da via administrativa da constituição do débito tributário como condição de procedibilidade. Entendeu-se que não mereceria reparo a conclusão do STJ, segundo a qual o fato do Tribunal de Contas da União, eventualmente, aprovar as contas a ele submetidas, não obstaria, em princípio, a persecução penal promovida pelo Ministério Público. Explicitou-se que a jurisprudência do STF seria no sentido da independência entre as esferas de contas e a judicial penal, de sorte a ser desnecessário que o inquérito policial ou a denúncia aguardem a conclusão do processo de contas em qualquer das instâncias dos Tribunais de Contas.