Informativo 603

O Tribunal deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB, para suspender, com eficácia ex tunc, a vigência do § 3º do art. 307 da Constituição do Estado do Pará, acrescido pela EC 40/2007. O preceito impugnado dispõe ser de livre escolha do Governador o provimento das vagas de Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado e do Tribunal de Contas dos Municípios, na falta de auditor ou de membros do Ministério Público Especial junto ao Tribunal de Contas que preencham os requisitos para a nomeação. Considerou-se, à primeira vista, desrespeitada a Constituição, cuja sistemática, no que se refere ao Tribunal de Contas, se aplica às unidades da federação. Observou-se, ademais, que o mencionado Estado-membro já teria sido advertido pelo Supremo relativamente à discrepância do modelo de organização do Tribunal de Contas local com o modelo constitucional vigente. Registrou-se, consoante salientado pela Procuradoria-Geral da República, inexistir espaço para soluções normativas que se prestassem a um atraso ainda maior na implementação do modelo constitucional. Afirmou-se, ainda, que a Corte de Contas estadual teria comunicado oficialmente à Governadora do Estado a existência de vaga a ser preenchida por ocupante do cargo de Auditor e que o único integrante da classe não atenderia a todos os requisitos necessários à nomeação. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia a medida cautelar com eficácia ex nunc pelos fundamentos expostos no caso acima relatado.

Estende-se o reajuste de 28,86% aos servidores militares contemplados com índices inferiores pelas Leis 8.622/1993 e 8.627/1993, já que se trata de revisão geral dos servidores públicos, observadas, entretanto, as compensações dos reajustes concedidos e a limitação temporal da Medida Provisória 2.131/2000, atual Medida Provisória 2.215-10/2001. O Tribunal resolveu questão de ordem suscitada pelo Min. Gilmar Mendes, em recurso extraordinário do qual relator, em que discutida a possibilidade de extensão do índice de reajuste de 28,86% aos militares contemplados com índices inferiores pelas Leis 8.622/93 e 8.627/93, para: a) reconhecer a repercussão geral da questão analisada neste recurso; b) também reconhecer a repercussão geral da extensão do reajuste de 28,86% aos servidores civis, ressaltando, quanto a essa matéria, entendimento consolidado pela edição do Enunciado 672 da Súmula do STF (“O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares pelas Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais”); c) reafirmar a jurisprudência da Corte segundo a qual há de se estender o reajuste de 28,86% aos servidores militares contemplados com índices inferiores pelas Leis 8.622/93 e 8.627/93, já que se trata de revisão geral dos servidores públicos, observadas, entretanto, as compensações de reajustes concedidos e a limitação temporal da Medida Provisória 2.131/2000, atual Medida Provisória 2.215-10/2001; d) prover parcialmente este recurso extraordinário, apenas para limitar as diferenças devidas à data em que entrara em vigor a referida medida provisória; e) autorizar o STF e os demais tribunais a adotar procedimentos relacionados à repercussão geral, principalmente a retratação de decisões ou a declaração de prejuízo de recursos extraordinários, sempre que as decisões contrariarem ou confirmarem, respectivamente, a jurisprudência ora reafirmada. Alguns precedentes citados: RE 408754 AgR/BA (DJU de 25.2.2005); RMS 22307/DF (DJU de 13.6.1997); RE 410778/RS (DJU de 26.8.2005); RE 580108 QO/SP (DJe de 5.2.2009).

Por considerar usurpado, em princípio, o poder de iniciativa reservado constitucionalmente aos Tribunais de Contas para instaurar processo legislativo que visa alterar sua organização e seu funcionamento, o Tribunal deferiu, com efeitos ex tunc, pedido de medida cautelar em duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas, respectivamente, pela Associação dos Membros dos Tribunais de Contas do Brasil - ATRICON e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para suspender a eficácia da Lei 2.351/2010, do Estado de Tocantins. A norma impugnada, de origem parlamentar, alterou e revogou diversos dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas daquele ente federativo. Preliminarmente, na linha de precedentes firmados pela Corte, assentou-se a legitimidade ativa ad causam da ATRICON, bem como se entendeu configurada a pertinência temática. Em seguida, sem adentrar o exame de cada artigo do diploma adversado, reputou-se configurado o aparente vício de iniciativa, porquanto não caberia ao Poder Legislativo estadual, mediante projeto de lei de iniciativa parlamentar, propor modificações em dispositivos da Lei Orgânica do Tribunal de Contas estadual. Enfatizou-se que apenas a própria Corte de Contas teria a prerrogativa de fazer instaurar processo legislativo concernente à alteração desse diploma normativo, sob pena de se neutralizar sua atuação independente. Consignou-se, por fim, que a lei em questão, além de acarretar conflitos institucionais entre o Tribunal de Contas e a Assembléia Legislativa, subtrairia daquele competências fiscalizatórias e interferiria em sua autonomia administrativa e financeira. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia a medida cautelar com eficácia ex nunc por considerar que a natureza do pronunciamento do Supremo seria acautelador e não reparador.

Ante as peculiaridades do caso, o Tribunal, por maioria, deferiu mandado de segurança para assegurar ao impetrante o direito que lhe advenha da aprovação no 24º concurso público para provimento de cargos de Procurador da República. Na espécie, o Procurador-Geral da República denegara a inscrição definitiva do impetrante ao fundamento de não estar atendido o requisito de 3 anos de atividade jurídica previsto no art. 129, § 3º, da CF. Nada obstante, em razão de medidas liminares concedidas pelo STF, o impetrante prosseguira no certame e obtivera aprovação na fase oral. Inicialmente, salientou-se que a pretensão do impetrante não afrontaria o entendimento firmado pela Corte no julgamento da ADI 3460/DF (DJU de 15.6.2007), segundo o qual os 3 anos de atividade jurídica são contados da data da conclusão do curso de Direito e devem ser comprovados na data da inscrição no concurso. Observou-se que o impetrante colara grau como bacharel em Direito em 13.1.2005, e que 18.8.2008 fora o último dia das inscrições definitivas no certame. Em passo seguinte, registrou-se que a controvérsia residiria no período de 13.1.2005 a 31.3.2006, quando o impetrante exercia o cargo, não-privativo de bacharel em Direito, de assessor da direção-geral junto à assessoria jurídica da Direção-Geral do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul. Reputou-se que as atividades desempenhadas pelo impetrante no referido período seriam de natureza jurídica. Ademais, enfatizou-se que o cargo de assessor, incompatível com o exercício da advocacia, embora não fosse privativo de bacharel em Direito no Estado do Rio Grande do Sul, o seria em outras unidades da federação. Por outro lado, aduziu-se que, ainda que não considerado o tempo de exercício no cargo de assessor da Direção-Geral do Ministério Público gaúcho, o impetrante preencheria o requisito temporal, haja vista que se inscrevera na Ordem dos Advogados do Brasil em 6.9.2005 e, consoante já afirmado, a inscrição definitiva no concurso se dera em 18.8.2008. Dessa forma, se ignorado o tempo de exercício no aludido cargo de assessor, o termo inicial da atividade jurídica do impetrante, como advogado, seria sua inscrição na OAB. Ressaltou-se que, nesta hipótese, faltar-lhe-iam apenas 19 dias para o atendimento dos requisitos, entretanto, esse período corresponderia a prazo razoável para a expedição da carteira de advogado após o seu requerimento. O Min. Cezar Peluso, Presidente, concedia a ordem ante a situação de fato consolidada. Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski que, ao ressaltar o exercício do cargo de assessor pelo impetrante antes da conclusão de seu bacharelado, denegavam a segrança por julgar ausente direito líquido e certo. Precedentes citados: Rcl 4906/PA (DJe de 11.4.2008) e MS 26681/DF (DJe de 17.4.2009).

A Turma concedeu habeas corpus para que o Juízo de Execuções Criminais proceda a novo exame de pedido de comutação de pena do paciente, devendo verificar a existência de preenchimento dos requisitos objetivos constantes do Decreto 5.620/2005, inclusive, alterando, se for o caso, o quantum de pena comutado posteriormente com base nos Decretos 5.993/2006 e 6.294/2007. Na espécie, a defesa requeria a nulidade de decisão do Juízo de Execuções que denegara ao paciente o direito à comutação de pena, prevista no Decreto 5.620/2005 — que concede indulto condicional, comutação e dá outras providências —, tendo em conta o que disposto no art. 88 do CP (“Revogado o livramento, não poderá ser novamente concedido, e, salvo quando a revogação resulta de condenação por outro crime anterior àquele benefício, não se desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado”). Afirmou-se que o mencionado artigo veda a concessão de novo livramento condicional quando o primeiro tiver sido revogado em razão de cometimento de crime posterior, bem como proíbe que o tempo em que o agente permanece solto seja descontado da pena. Contudo, entendeu-se que os requisitos do instituto da comutação da pena não se confundiriam com os referentes ao instituto do livramento condicional. Ressaltou-se que o art. 88 do CP prescreveria matéria atinente à impossibilidade de concessão de novo livramento condicional e não de concessão de comutação.

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do delito de descaminho (CP, art. 334), no qual se pretendia o trancamento de ação penal, por atipicidade da conduta, com base na aplicação do princípio da insignificância, pois o tributo devido seria inferior a R$ 10.000,00. Considerou-se que, embora o tributo elidido totalizasse R$ 8.965,29, haveria a informação de que o paciente responderia a outro processo — como incurso no mesmo tipo penal — cujo valor não pago à Fazenda Pública, considerados ambos os delitos, seria de R$ 12.864,35. Destacou-se estar-se diante de reiteração de conduta delitiva, pois o agente faria do descaminho seu meio de vida, daí a inaplicabilidade do referido postulado. O Min. Marco Aurélio, relator, enfatizou seu convencimento no sentido de que, sendo o montante superior a R$ 100,00, caberia concluir-se pela tipicidade.

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado em favor de acusado pela suposta prática de delitos previstos na Lei 8.666/93, no qual se alegava a inépcia da denúncia e a atipicidade das condutas imputadas ao paciente. Pretendia a impetração, sob alegada ausência de justa causa, o trancamento da ação penal. No que se refere à apontada inépcia da denúncia, afirmou-se que ela consignara a qualidade de administrador e sócio da empresa contratada. Assentou-se, daí, que a responsabilidade, se procedente a imputação, seria subjetiva. No tocante à tipologia, ou seja, se o procedimento estaria, ou não, enquadrado na Lei das Licitações, aduziu-se que o art. 96 desse diploma legal não se referiria a serviços, mas a bens. Assim, conferiu-se interpretação sistemática a ponto de se entender que no vocábulo “bens” se teria a inclusão de serviços. Para tanto, considerou-se o disposto no art. 1º dessa mesma lei, a revelar que o diploma versaria licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ressaltou-se que, na denúncia, aludira-se, também, ao art. 92 da Lei 8.666/93 que teria uma abrangência a apanhar a prestação de serviços. Registrou-se que a referência na peça acusatória não vincularia o juízo e que o pano de fundo — aditamento com majoração substancial do que contratado inicialmente com a Administração Pública — sinalizaria, em princípio, uma prática delituosa. O Min. Ricardo Lewandowski salientou que a denúncia descreveria adequadamente os fatos, pelo menos para propiciar a defesa ao paciente, e que o acusado se defenderia deles e não da imputação jurídica. Vencido o Min. Dias Toffoli que concedia a ordem para trancar a ação penal, ao fundamento de ocorrência de responsabilidade objetiva.

Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para imprimir a desclassificação do delito e determinar o envio do processo para distribuição a uma das varas criminais comuns estaduais. Tratava-se de writ em que se discutia se o portador do vírus HIV, tendo ciência da doença e deliberadamente a ocultando de seus parceiros, teria praticado tentativa de homicídio ao manter relações sexuais sem preservativo. A defesa pretendia a desclassificação do delito para o de perigo de contágio de moléstia grave (CP: “Art. 131 Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: ...”) — v. Informativo 584. Entendeu-se que não seria clara a intenção do agente, de modo que a desclassificação do delito far-se-ia necessária, sem, entretanto, vinculá-lo a um tipo penal específico. Tendo em conta que o Min. Marco Aurélio, relator, desclassificava a conduta para o crime de perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131) e o Min. Ayres Britto, para o de lesão corporal qualificada pela enfermidade incurável (CP, art. 129, § 2º, II), chegou-se a um consenso, apenas para afastar a imputação de tentativa de homicídio. Salientou-se, nesse sentido, que o Juiz de Direito, competente para julgar o caso, não estaria sujeito sequer à classificação apontada pelo Ministério Público.

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para que o tribunal de justiça de origem aprecie medida de igual natureza lá impetrada — em que se discute a exclusão de anotação de falta grave cometida pelo paciente —, mas que não fora conhecida ao fundamento de que a decisão desafiaria agravo em execução. Consignou-se que, diante da passagem do tempo, não seria possível a interposição do referido recurso de agravo em execução, restando apenas a via do habeas corpus, sob pena de o paciente ficar sem jurisdição. Ademais, asseverou-se que o writ não sofre o empecilho da coisa julgada e, menos ainda, o da preclusão. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que, além de ressaltar que a matéria não fora apreciada pelas instâncias inferiores, considerava, no caso, o habeas corpus infrutífero, já que incabível, na sede eleita, a análise dos requisitos para a progressão de regime, obstada em virtude da falta disciplinar praticada.

A superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal altera a data-base para a concessão de benefícios futuros, sendo indiferente que o crime tenha ocorrido antes ou após o início do cumprimento da pena. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava a ilegalidade da alteração da data-base para a concessão de benefício, em virtude de nova condenação, decorrente de fato cometido antes do início da execução da pena. Entenderam-se aplicáveis, à espécie, os artigos 111, parágrafo único, e 118, II, da LEP (“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. ... Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado: ... II - sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime...”). Ressaltou-se, ainda, que, caso sobrevenha condenação definitiva no curso da execução penal, deverão ser somadas a nova pena e o restante da que está sendo cumprida.

A Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que alegada a nulidade de laudo pericial mediante o qual reconhecida a existência de qualificadora pertinente ao rompimento de obstáculo em crime de furto. A defesa alegava inexistência de relação entre a habilitação técnica dos peritos nomeados e a natureza do exame realizado, bem como ausência de indicação da metodologia por eles utilizada para a resposta dos quesitos, em dissonância com o que exigido pela legislação processual penal. Sustentava ser aplicável ao fato, ademais, o princípio da insignificância. Para evitar supressão de instância, conheceu-se da impetração, apenas na parte relativa à suposta nulidade. Nessa parte, entendeu-se idônea a perícia realizada, pois, comprovada a ausência de peritos oficiais, foram nomeados 2 peritos, ambos com curso superior, atendidos, portanto, os requisitos contidos nos artigos 159, § 1º, e 171, do CPP. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia a ordem. Reputava ser necessário harmonizar-se o sistema processual como um todo, de modo a interpretar-se a legislação instrumental penal em conjunto com a instrumental civil, na qual se exige que os peritos comprovem sua especialidade na matéria sobre a qual deverão opinar, nos termos do art. 145, § 2º, do CPC (“Os peritos comprovarão sua especialidade na matéria sobre que deverão opinar, mediante certidão do órgão profissional em que estiverem inscritos”). Aduzia também configurar nulidade a não descrição da metodologia utilizada na elaboração do “auto de constatação de dano”, de forma a desclassificar o delito para furto simples.