Informativo 574

O art. 44 do CP — que prevê a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — não é aplicável aos crimes militares. O art. 44 do CP — que prevê a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos — não é aplicável aos crimes militares. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no qual se alegava que o acórdão impugnado deixara de aplicar, sem fundamentação, a substituição pleiteada. Precedentes citados: HC 91155/SP (DJE de 10.8.2007), HC 86079/SP (DJU 6.11.2006) e HC 80952/PR (DJU de 5.10.2001).

A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes na vigência da Lei 6.368/76 para determinar que magistrado de 1ª instância aplique a causa de diminuição de pena trazida pelo § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, bem assim para que fixe regime de cumprimento compatível com a quantidade de pena apurada após a redução. Consignou-se que a Constituição Federal determina que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CF, art. 5º, XL) e, tendo em conta que o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 consubstancia novatio legis in mellius, entendeu-se que ele deveria ser aplicado em relação ao crime de tráfico de entorpecentes descrito em lei anterior.

Por reputar violado o devido processo legal, a Turma deferiu habeas corpus para tornar subsistente primeira decisão do juízo federal de origem que deferira realização de diligência requerida pela defesa na fase do art. 499 do CPP [“Terminada a inquirição das testemunhas, as partes primeiramente o Ministério Público ou o querelante, dentro de 24 horas, e depois, sem interrupção, dentro de igual prazo, o réu ou réus poderão requerer as diligências, cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou de fatos apurados na instrução, subindo logo os autos conclusos, para o juiz tomar conhecimento do que tiver sido requerido pelas partes.” (revogado pela Lei 11.719/2008)]. No caso, durante o trâmite de ação penal promovida em desfavor do paciente, sua defesa pleiteara diligência consistente na expedição de ofícios às companhias telefônicas, a fim de esclarecer as circunstâncias em que autorizadas escutas telefônicas em sede de medida cautelar. Acolhido tal pleito e antes da resposta aos ofícios — cujas expedições teriam sido reiteradas diante da inércia das concessionárias —, a magistrada de 1ª instância reconsiderara seu despacho, o que ensejara impetrações sucessivas de habeas corpus. O TRF da 2ª Região denegara o writ ao fundamento de que bastaria que a defesa, em seu interesse, obtivesse das operadoras os extratos das ligações do paciente, para comparar e verificar se no período não teria havido registro de comunicações com os telefones que constariam do resultado da medida de interceptação. Por sua vez, a Ministra relatora no STJ indeferira a liminar, em idêntica medida, por não vislumbrar nulidade na decisão do juízo processante que deixara de expedir outros ofícios às operadoras como requerido pela defesa. Inicialmente, superou-se o óbice do Enunciado 691 da Súmula do STF. Em seguida, asseverou-se que fora transferida à defesa atividade impossível junto às empresas de telefonia: lograr, por iniciativa própria, os elementos que cercaram a interceptação para constatá-la fiel, ou não, à determinação judicial. Enfatizou-se, ainda, que a situação dos autos revelaria risco de vir à balha sentença condenatória, sem viabilizar-se à exaustão o direito de defesa.

A Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pleiteava a nulidade de procedimento administrativo disciplinar, ao fundamento de que houvera a imposição de duas penas com base nos mesmos fatos, caracterizando ofensa ao princípio do non bis in idem. No caso, o recorrente fora submetido a sindicância em virtude da ocorrência de falta funcional no controle fiscal e contábil de certa empresa, sendo-lhe imposta a pena de advertência. Ocorre, todavia, que, posteriormente, tal procedimento fora declarado nulo pela própria Administração, instaurando-se um novo para apurar os mesmos fatos, sendo-lhe, ao fim, aplicada a pena de demissão. Sustentava, também, o recorrente: a) que a Lei 8.112/90, em seu art. 174 (“o processo disciplinar poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada.”), previu que a revisão do processo administrativo só seria realizada em benefício do servidor e se existentes fatos novos e b) que o fato de um mesmo agente ter atuado na instauração do procedimento, como Secretário da Receita Federal, e, no julgamento, como Ministro de Estado da Fazenda, indicaria que o julgamento teria sido parcial. Assinalou-se que a declaração da nulidade do processo que conduzira à aplicação da pena de advertência não poderia apoiar-se no disposto no art. 174 da Lei 8.112/90, pois trataria aquele dispositivo da revisão em benefício do servidor que sofrera punição disciplinar. Destacou-se, por outro lado, que a situação descrita nos autos seria de revisão ex officio de ato administrativo (Lei 8.112/90, artigos 114 e 169) e não de aplicação daquele dispositivo. Assim, enfatizou-se que a anulação total do processo original e a sua retomada desde o início, ainda que se refiram aos mesmos fatos, não violara o princípio do non bis in idem. Quanto ao suposto vício decorrente da participação de um mesmo agente público em diferentes atos do processo, aduziu-se que, do ponto de vista da conformidade com o texto legal, a competência para a prática dos atos fora devidamente respeitada, em observância à Lei 8.112/90, que disciplina a competência para instauração e julgamento do processo disciplinar. No ponto, evidenciou-se que, de acordo com o art. 166 dessa lei, a competência para julgar o processo, em regra, seria da autoridade que determinara a sua instauração. Ressaltou-se que, na espécie, o Secretário da Receita Federal agira como superior hierárquico do delegado desta entidade, decretando a nulidade da pena imposta pelo subordinado (o “chefe da repartição”, como disposto no art. 141, III, da Lei 8.112/90). Dessa forma, frisou-se que a atribuição para praticar tal ato decorreria do art. 169 da mesma lei, o qual dispõe competir à autoridade que instaura o processo ou outra de hierarquia superior anular o feito em que presente vício insanável. Afirmou-se, destarte, que a imposição da pena de demissão caberia, em tese, ao Presidente da República (Lei 8.112/90, art. 141, I), tendo tal atribuição sido delegada, contudo, ao Ministro de Estado da Fazenda, por força do art. 1º, I, do Decreto 3.035/99.

Em se tratando de crime sujeito à ação penal pública, as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido por ausência de preparo. Em se tratando de crime sujeito à ação penal pública, as custas só se tornam exigíveis depois do trânsito em julgado da condenação, motivo pelo qual não pode o recurso do réu deixar de ser admitido por ausência de preparo. Com base nessa orientação, a Turma deferiu habeas corpus para afastar a deserção por falta de preparo e desconstituir o trânsito em julgado da condenação imposta ao paciente pela prática do crime de porte ilegal de arma (Lei 10.826/2003, art. 14). No caso, a Corte estadual mantivera a sentença condenatória, tendo o paciente interposto recurso especial, não admitido por insuficiência do valor no pagamento das despesas de remessa e retorno dos autos. Ocorre que, intimado para efetuar a complementação do valor recolhido a menor, o paciente não regularizara o preparo no prazo fixado, o que implicara deserção. Sobreviera, então, agravo de instrumento, desprovido, ao fundamento de que o pagamento do porte de remessa e retorno deveria ser comprovado quando da interposição do recurso. Essa decisão fora confirmada em sede de agravo regimental. Considerou-se que tanto a decisão singular que negara seguimento ao recurso especial quanto as decisões do STJ que não admitiram tal recurso — ante a falta de preparo — transgrediriam os princípios constitucionais da presunção de inocência e da ampla defesa. Ademais, ressaltou-se que, depois de transcorrido o prazo assinalado para a complementação do preparo, o paciente a realizara, não podendo esse fato ser ignorado. Dessa forma, consignou-se ser incabível a incidência do art. 806, § 2º, do CPP, que somente se aplica às ações penais privadas (“Salvo o caso do art. 32, nas ações intentadas mediante queixa, nenhum ato ou diligencia se realizará, sem que seja depositada em cartório a importância das custas. ... § 2º A falta do pagamento das custas, nos prazos fixados em lei, ou marcados pelo juiz, importará renúncia à diligência requerida ou deserção do recurso interposto.”). Por fim, determinou-se que o tribunal de justiça de origem analise os demais pressupostos de admissibilidade do recurso especial interposto pelo paciente.