Informativo 511

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. O Tribunal aprovou o Enunciado da Súmula Vinculante 10 nestes termos: "Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência no todo ou em parte". A edição do verbete ocorreu após o julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que, sem observância da cláusula de reserva de Plenário, afastara, em decisão de Turma, a incidência da Lei Complementar 118/2005, segundo a qual o prazo para repetição do indébito tributário fluiria do recolhimento indevido do tributo, para reconhecer incidente o prazo de 5 anos para fins de repetição do indébito tributário, contado do termo final previsto no art. 105, § 4º, do CTN (tese dos 5 + 5) - v. Informativos 502 e 510.

A retenção da parcela do ICMS constitucionalmente devida aos municípios, a pretexto de concessão de incentivos fiscais, configura indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015. O Tribunal negou provimento a recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina contra acórdão do tribunal de justiça local que provera apelação do Município de Timbó, no qual se sustentava ser lícito ao Estado postergar o repasse da parcela do imposto a que se refere o art. 158, IV, da CF ("vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação."), em virtude da concessão de incentivos fiscais a particulares. Considerou-se, inicialmente, que, a fim de que a autonomia política conferida aos entes federados pela Constituição seja real, efetiva, e não virtual, é imprescindível que sua autonomia financeira seja preservada, não se permitindo, quanto à repartição de receitas tributárias, condicionamento arbitrário por parte do ente responsável pelos repasses a que eles têm direito. No que respeita à titularidade dos impostos compartilhados, esclareceu-se que o tributo já nasce, por expressa determinação constitucional, com dois titulares no que tange ao produto de sua arrecadação, e que o fato de o Estado-membro possuir competência tributária em relação ao ICMS não lhe confere superioridade hierárquica relativamente ao Município quanto à participação de cada entidade no produto de arrecadação desse imposto. Afastou-se, ademais, a alegação de que o direito do Município estaria condicionado ao efetivo ingresso do tributo no erário estadual, haja vista que somente nesse momento é que passaria a existir como receita pública. Após salientar que receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo, concluiu-se que a parcela do ICMS prevista no art. 158, IV, da CF, embora arrecadada pelo Estado, integra de pleno direito o patrimônio do Município, não podendo o ente maior dela dispor ao seu arbítrio, sob pena de grave ofensa ao pacto federativo, sanável mediante o emprego do instituto da intervenção federal (CF, art. 34, V, b). Por fim, entendeu-se que a lei em questão ainda viola o disposto no art. 155, § 2º, g, da CF. Precedentes citados: ADI 2405 MC/RS (DJU de 17.2.2006); ADI 1179/SP (DJU de 19.12.2002); ADI 2376 MC/RJ (DJU de 4.5.2001); ADI 2377 MC/MG (DJU de 7.11.2003).

Por vislumbrar ofensa ao princípio da reserva de Plenário (CF, art. 97), o Tribunal deu provimento a recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, interposto pela União contra acórdão do STJ que, em sede de recurso especial no qual se discutia o termo inicial da contagem do prazo prescricional para as ações de restituição de indébito tributário, afastara a aplicação da 2ª parte do art. 4º da Lei Complementar 118/2005 ("...observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.") com base em precedente de sua Primeira Seção - v. Informativo 473. RE provido para que a matéria seja devolvida ao órgão fracionário do STJ, a fim de que seja observado o art. 97 da CF. Precedentes citados: RE 240096/RJ (DJU de 21.5.99); RE 544246/SE (DJU de 8.6.2007).

O tipo previsto no inciso IX, do art. 7º, da Lei 8.137/90 ("Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: ... IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;") pressupõe a demonstração inequívoca da impropriedade do produto para o uso. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da condenação por crime contra as relações de consumo (Lei 8.137/90, art. 7º, IX), decorrente da fabricação de produtos para consumo em desconformidade com normas regulamentares e sem registro no Ministério da Saúde. Considerou-se que, no caso, embora se tratasse de crime formal, o elemento do tipo não fora comprovado no processo ante a inexistência de perícia que atestasse a imprestabilidade das mercadorias ao consumo. Ademais, ressaltou-se que a tipificação desse crime estaria vinculada ao art. 18, § 6º, do Código de Defesa do Consumidor, o qual estabelece os produtos impróprios ao consumo ("§ 6° São impróprios ao uso e consumo: I - os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II - os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; III - os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.").

A Turma indeferiu habeas corpus em que alegada a competência da justiça estadual para processar e julgar os pacientes, denunciados por estelionato e pela suposta prática de crime contra o Sistema Financeiro Nacional (CP, art. 171 e Lei 7.492/86, art. 5º), consistente na operação, em instituição financeira de direito privado, de esquema de pagamento de notas frias. A impetração sustentava que o feito envolveria apenas interesses privados e que os pacientes não ocupavam, à época dos fatos, cargo de direção ou de administração naquela instituição, o que afastaria a incidência da referida Lei 7.492/86. Reputou-se que a regra nela contida ("Art. 26. A ação penal, nos crimes previstos nesta lei, será promovida pelo Ministério Público Federal, perante a Justiça Federal.") não colidiria com aquela prevista no art. 109, VI, da CF ("Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: ... VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;"). Nesse sentido, entendeu-se acertada a decisão do STJ que assentara a competência da justiça federal para o processamento da causa, não obstante o envolvimento de instituição privada. No ponto, enfatizou-se a presença de interesses da União consubstanciados no controle, na higidez e na legalidade do Sistema Financeiro Nacional. Ademais, em reforço à atração da competência da justiça federal para o exame do caso, ressaltou-se que a denúncia noticiaria que a operação do esquema delituoso utilizara-se da falsificação de documento supostamente emitido pelo Banco Central do Brasil e que um dos pacientes detinha, à época dos fatos, poderes e atribuições próprias de gerente de operações.

A Turma indeferiu habeas corpus em que denunciado - a partir de investigações procedidas na denominada "Operação Anaconda" - pela suposta prática do crime de corrupção ativa (CP, art. 333) pleiteava a nulidade de procedimento que tramitara perante o TRF da 3ª Região, sob o argumento de ofensa ao princípio do promotor natural (CF, artigos 5º, LIII; 127, § 1º e 128, § 5º, b), bem como de violação a regras contidas no Código de Processo Penal e em portarias da Procuradoria Regional da República da respectiva região. Inicialmente, asseverou-se que, conforme a doutrina, o princípio do promotor natural representa a impossibilidade de alguém ser processado senão pelo órgão de atuação do Ministério Público dotado de amplas garantias pessoais e institucionais, de absoluta independência e liberdade de convicção, com atribuições previamente fixadas e conhecidas. Entretanto, enfatizou-se que o STF, por maioria de votos, refutara a tese de sua existência (HC 67759/RJ, DJU de 1º.7.93) no ordenamento jurídico brasileiro, orientação essa confirmada, posteriormente, na apreciação do HC 84468/ES (DJU de 20.2.2006). Considerou-se que, mesmo que eventualmente acolhido o mencionado princípio, no presente caso não teria ocorrido sua transgressão. Entendeu-se que todo o procedimento, desde sua origem até a instauração da ação penal perante o STJ observara os critérios previamente impostos de distribuição de processos na Procuradoria Regional da República da 3ª Região, sem que houvesse designação casuística ou criação de "acusador de exceção". Aduziu-se que, na espécie, deixara-se de adotar, relativamente aos procedimentos em tramitação perante o Órgão Especial do TRF daquela região, o critério numérico (referente ao final dos algarismos lançados segundo a ordem de entrada dos feitos naquela Procuradoria) para se assumir a ordem de entrada das representações junto ao Núcleo do Órgão Especial (NOE) em correspondência à ordem de ingresso dos procuradores no aludido núcleo. Ademais, salientou-se que, na estreita via do writ, a impetração não conseguira demonstrar a ocorrência de vício ou mácula na atribuição do procedimento inquisitorial que tramitara perante o TRF da 3ª Região às procuradoras regionais da república designadas pelo Procurador-Chefe do parquet. Aduziu-se, ainda, que por uma das portarias reputadas violadas, dera-se apenas a formalização de requerimento para que as mencionadas procuradoras atuassem em conjunto ou separadamente no procedimento. Dessa forma, concluiu-se que as portarias em vigor na ocasião em que o inquérito passara a transitar perante o TRF da 3ª Região respaldaram a estrita transparência e respeito às normas existentes quanto aos critérios objetivos de atribuição dos procedimentos aos órgãos de atuação do Ministério Público Federal perante aquela Corte.