Vedação ao creditamento de PIS e COFINS no regime monofásico salvo previsão legal
No regime monofásico, a carga tributária concentra-se numa única fase, sendo suportada por um único contribuinte, não havendo cumulatividade a se evitar. Na técnica não cumulativa, por sua vez, a carga tributária é diluída em operações sucessivas (plurifasia), sendo suportada por cada elo (contribuinte) da cadeia produtiva, havendo direito a abater o crédito da etapa anterior. Por outro lado, algumas vezes, por opção política, o legislador pode optar pela geração ficta de crédito, por exemplo, forma de incentivo a determinados segmentos da economia, como fez o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 para os beneficiários do regime tributário especial denominado REPORTO, caso que não se confunde com os créditos próprios do regime não cumulativo. A respeito dos mais diversos benefícios fiscais, a Constituição Federal, no art. 150, § 6º, estabelece que "qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g". Ante o cenário normativo vigente, percebe-se que um benefício fiscal estruturado e instituído para um determinado fim ou destinado a contemplar uma parcela específica de contribuintes não pode ser estendido a hipótese diversa daquela estabelecida pelo Poder Legislativo, ressalvada a posterior opção legislativa pela ampliação do seu alcance. Nesse caminho, em interpretação histórica dos dispositivos que cuidam da matéria em debate, bem como da leitura do item 8 da Exposição de motivos da MP n. 66/2002, convertida na Lei n. 10.637/2002, ficou estabelecido que os contribuintes tributados em regime monofásico estavam excluídos da incidência não cumulativa. À luz dessas premissas, a jurisprudência deste Tribunal Superior, em um primeiro momento, entendeu que o benefício instituído pelo artigo 17 da Lei n. 11.033/04 somente se aplicaria aos contribuintes integrantes do regime específico de tributação denominado REPORTO e não alcançaria o sistema não cumulativo desenhado para a COFINS e a Contribuição ao PIS. Contudo, esse entendimento (na parte referente à extensão da Lei do REPORTO), foi superado por ambos os órgãos fracionários que compõem a Primeira Seção do STJ, tendo sido decidido que o benefício fiscal previsto no art. 17 da Lei n. 11.033/2004 deveria ser estendido a outras pessoas jurídicas além daquelas definidas na referida lei. Ocorre que, no que concerne à incompatibilidade do creditamento da contribuição ao PIS e da COFINS quando a tributação se desse pelo regime monofásico, não houve alteração de entendimento da Segunda Turma do STJ, que continuou decidindo reiteradamente pela sua impossibilidade. Ocorre que a Primeira Turma, no ano de 2017, alterou seu posicionamento (quanto à possibilidade de creditamento na monofasia), para entender que "o benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal". Nesse julgado, considerou-se que tal benefício era extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO e que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 teria derrogado, tacitamente, a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, porque teria regulado inteiramente a matéria tratada nos arts. 3º dessas leis. No entanto, atento ao que determinam o art. 150, § 6º, da CF/88 e o art. 2º do Decreto-Lei n. 4.657/1942, deve prevalecer o entendimento da Segunda Turma desta Corte Superior, segundo o qual o benefício fiscal do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, em razão da especialidade, não derrogou a Lei n. 10.637/2002 e a Lei n. 10.833/2003, bem como não desnaturou a estrutura do sistema de créditos estabelecida pelo legislador para a observância do princípio da não cumulatividade. Por fim, pontua-se que tal técnica é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, foge, com todo o respeito, da razoabilidade uma interpretação que venha a admitir a possibilidade de creditamento do tributo que termine por neutralizar toda a arrecadação exatamente dos setores mais fortes da economia.
Direito de acesso integral da defesa aos dados de busca e apreensão
Inicialmente, cumpre salientar que segundo o enunciado na Súmula Vinculante n. 14, do Supremo Tribunal Federal, "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa". A respeito do tema, a jurisprudência desta Corte Superior assinala que, durante a fase do inquérito policial, o enunciado da Súmula Vinculante n. 14 do STF expressa o direito de acesso pela defesa aos elementos de convicção já documentados pelo órgão com competência de polícia e que digam respeito ao exercício legítimo do direito de defesa. A respeito do direito de "acesso amplo" aos elementos colhidos durante a investigação, previsto pela Súmula Vinculante n. 14, o Supremo Tribunal Federal detalhou, no julgamento da Reclamação n. 23.101/PR, que o direito ao "acesso amplo", descrito pelo verbete mencionado, engloba a possibilidade de obtenção de cópias, por quaisquer meios, de todos os elementos de prova já documentados, inclusive mídias que contenham gravação de depoimentos em formato audiovisual e a simples autorização de ter vista dos autos, nas dependências do Parquet, e transcrever trechos dos depoimentos de interesse da defesa, não atende ao enunciado da Súmula Vinculante 14. Assim, iniciada a ação penal, com o oferecimento da denúncia, cumpria ao Ministério Público "abrir" para a defesa todo o material objeto dos diversos mandados de busca e apreensão judicialmente autorizados (computadores, tablets, cartões de memória, pen-drives, telefones celulares, mídias diversas, documentos etc.), aos quais a defesa não tivera acesso até então. Pode o Ministério Público, por certo, escolher o que irá supedanear a acusação, mas o material restante, supostamente não utilizado, deve permanecer à livre consulta do acusado, para o exercício de suas faculdades defensivas. Essa é a ratio essendi da Súmula Vinculante n. 14 do STF. Frise-se que, a fim de resguardar a intimidade dos demais investigados em relação aos quais foi cumprida diligência de busca e apreensão, basta que se colha dos advogados o compromisso de não dar publicidade ao material examinado e que não interesse, direta ou indiretamente, à defesa de seu cliente. Note-se que a jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que, em homenagem ao art. 563 do Código de Processo Penal, não se declara a nulidade do ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. No que toca ao primeiro requisito, o recorrente demonstrou haver, desde o início da ação penal, postulado o acesso a todo o material apreendido em razão do cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão. O prejuízo suportado pelo recorrente é ínsito ao próprio vício constatado, ao não lhe ter sido franqueado o exame, antes do início da instrução criminal, dos dados colhidos em cumprimento ao mandado de busca e apreensão, diante da possibilidade de existência de elementos que pudessem interessar à sua defesa.
Desvio de recursos vinculados à saúde e dever de restituição integral à origem
Na origem, trata-se de Ação Civil Pública com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, objetivando a condenação de Estado-membro a reparar integralmente o dano causado pela não alocação do mínimo constitucional de recursos na área de saúde, referente ao ano de 2005. Entendeu o Tribunal de origem que o orçamento do ano 2005 seria fato pretérito e consumado e que a verba que deveria ter sido usada na área de saúde teve outra destinação, sendo inviável o desfazimento ou acerto daquele orçamento, bem como intervenção nas futuras dotações orçamentárias. O acórdão objurgado criou parâmetro sancionador da conduta do Estado-membro, aplicando-lhe o equivalente a 10% da verba apurada como não aplicada em programas e ações de saúde, sob o argumento de que feriria "o limite da razoabilidade a fixação do valor da indenização pelo valor da diferença que deixou de ser aplicada na saúde naquele ano, uma vez que se estaria desconsiderando "que os recursos não aplicados na área de saúde, foram destinados ao benefício dos cidadãos do Estado-membro em outras áreas, como educação, segurança, transporte, igualmente importantes". No entanto, considerando o efetivo desvio de verba orçamentária destinada exclusivamente à saúde, a sua aplicação em outras áreas de serviço público não pode servir de argumento para a redução do quantum, até porque as condições de serviço público oferecido à população, notadamente no setor de saúde, notoriamente se encontram extremamente precárias. Assim, se determinado valor deveria, por força de norma constitucional, ter sido aplicado na saúde, e o Estado alocou-o em programas diversos, a devolução de tal valor à sua área de origem, em sua totalidade, deve ser efetivada como forma de restaurar a ordem pública. A cominação de uma espécie de multa de 10% sobre o montante desviado revela-se em efetiva dissonância da legislação pátria em vigor, que prevê sempre quantum indenizatório equivalente ao prejuízo apurado em cada hipótese concreta, conforme se infere dos ditames do art. 944 do Código Civil.
Venda integral de bem indivisível em propriedade comum com pagamento da quota-parte
O CPC/2015, ao tratar da penhora e alienação judicial de bem indivisível, ampliou o regime anteriormente previsto no CPC/1973. Sob o novo quadro normativo, é autorizada a alienação judicial do bem indivisível, em sua integralidade, em qualquer hipótese de copropriedade. Ademais, resguarda-se ao coproprietário alheio à execução o direito de preferência na arrematação do bem ou, caso não o queira, a compensação financeira pela sua quota-parte, agora apurada segundo o valor da avaliação, não mais sobre o preço obtido na alienação judicial (art. 843 do CPC/2015). Nesse novo regramento, a oposição de embargos de terceiro pelo cônjuge ou coproprietário que não seja devedor nem responsável pelo adimplemento da obrigação se tornou despicienda, na medida em que a lei os confere proteção automática. Basta, de fato, que sejam oportunamente intimados da penhora e da alienação judicial, na forma dos arts. 799, 842 e 889 do CPC/2015, a fim de que lhes seja oportunizada a manifestação no processo, em respeito aos postulados do devido processo legal e do contraditório. Ainda, a fim de que seja plenamente resguardado o interesse do coproprietário do bem indivisível alheio à execução, a própria penhora não pode avançar sobre o seu quinhão, devendo ficar adstrita à quota-parte titularizada pelo devedor. Trata-se, pois, de um gravame imposto pela atuação jurisdicional do Estado, com vistas à realização coercitiva do direito do credor, que, à toda evidência, não pode ultrapassar o patrimônio do executado ou de eventuais responsáveis pelo pagamento do débito, seja qual for a natureza dos bens alcançados.
Interrupção do prazo prescricional da execução por busca e apreensão com citação válida
Conforme a regra do art. 202, inciso V c/c parágrafo único, do Código Civil, qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor interrompe a prescrição, que voltará a ser contada somente após o trânsito em julgado da decisão judicial que ponha fim ao processo que a interrompeu. No caso, as partes celebraram uma cédula de crédito - pacto cuja finalidade é incentivar a atividade comercial através do empréstimo remunerado de capital. O objetivo do tomador do empréstimo é obter o crédito para fomentar sua atividade empresarial; já o objetivo da instituição financeira é reaver o valor emprestado, com juros e demais acréscimos legais. A cláusula de alienação fiduciária é acessória e serve de garantia para que o credor, diante do inadimplemento, receba o capital emprestado. Assim, afirmar que a ação de busca e apreensão tem como propósito obter o bem dado em garantia implica tomar o acessório pelo principal. Quando a instituição financeira ajuizou a ação de busca e apreensão e citou validamente a embargada, constituiu em mora a devedora; isso significa dizer que a ré estava inadimplente com a obrigação principal da cédula de crédito comercial: restituir, conforme acordado, o capital emprestado pelo autor. Inexistente a mora, que é requisito essencial, haveria carência de ação. Mais um indicativo de que a finalidade do processo é a restituição do capital emprestado era a possibilidade de purgação da mora, na redação do art. 3º, § 1º, do Decreto-Lei n. 911/1969, anterior à Lei n. 10.931/2004. O devedor, até então, poderia adimplir as parcelas atrasadas, e o pacto seguia seu curso normal. Ainda hoje, pode o devedor pagar a integralidade da dívida, cumprindo a obrigação principal. Assim, patente que a finalidade da ação de busca e apreensão é o cumprimento da obrigação expressa na cédula de crédito comercial - assim como o é a ação de execução, proposta com base no mesmo título. Não é possível afastar a constituição em mora do devedor - fato que, a teor do já mencionado art. 202, inciso V, e parágrafo único, do Código Civil, implicou a interrupção da prescrição até o trânsito em julgado do processo.