ICMS: Correios e imunidade tributária recíproca

Não incide o ICMS sobre o serviço de transporte de bens e mercadorias realizado pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Esse o entendimento do Plenário, que, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia o alcance da imunidade tributária recíproca (CF, art. 150, VI, a) relativamente ao referido imposto, incidente sobre específica modalidade de serviço postal realizado pela ECT. A Corte afastou, inicialmente, questão posta no acórdão recorrido no sentido de que a ECT, quando da realização do transporte de mercadoria, e tendo em conta a natureza jurídica de direito privado daquela entidade, não estaria albergada pela proteção da imunidade tributária recíproca. Segundo esse entendimento, tratar-se-ia, na espécie, de contrato oneroso de transporte, ausente norma legal a amparar o tratamento diferenciado. O Colegiado asseverou que o fluxo de atividade dos Correios, no que diz com o serviço postal, estaria previsto no art. 7º, “caput”, e § 3º, da Lei 6.538/1978 (“Constitui serviço postal o recebimento, expedição, transporte e entrega de objetos de correspondência, valores e encomendas, conforme definido em regulamento. ... § 3º - Constitui serviço postal relativo a encomendas a remessa e entrega de objetos, com ou sem valor mercantil, por via postal”). O transporte de encomendas, portanto, também estaria inserido no rol das atividades desempenhadas pela entidade em comento, e esta, como assentado no RE 601.392/PR (DJe de 5.6.2013), deveria cumprir o encargo de alcançar todos os lugares do Brasil, sem a possibilidade de recusa, diferentemente das empresas privadas. Além disso, haveria, para os Correios, a possibilidade de terceirizar o serviço, mediante licitação, e as empresas eventualmente contratadas seriam contribuintes do ICMS sobre a prestação dos serviços de transporte. Esse transporte, que se daria entre unidades próprias da ECT, em nenhum momento ensejaria à empresa terceirizada a atividade de receber ou entregar as correspondências ou encomendas diretamente ao usuário do serviço postal. Por outro lado, sendo obrigatórias a regularidade do serviço postal e a garantia de sua continuidade, não seria despropositado que a ECT aproveitasse espaços ociosos nos veículos que utilizasse para exercer atividades afins. Não se estaria, assim, a criar determinada estrutura exclusivamente para competir com particulares, mas, meramente a aproveitar meios já disponíveis e utilizados, necessários ao serviço postal. Ademais, as atividades exercidas sob regime concorrencial existiriam para custear aquela exercida sob o regime constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico do indivíduo de se comunicar com outras pessoas ou instituições e de exercer outros direitos, com esse relacionados, fundados na própria Constituição. Outrossim, seria impossível separar topicamente as atividades concorrenciais para que se verificasse a tributação.  Além disso, o desempenho daquelas atividades não descaracterizaria o viés essencialmente público das finalidades institucionais da empresa pública em comento. Por fim, a ECT não poderia nem deveria ser equiparada a empresa de transporte privado — cuja atividade fim fosse o transporte de mercadorias —, na medida em que, não apenas o recebimento e a entrega de correspondências e encomendas, mas, notadamente, o próprio transporte, seriam todas fases indissociáveis de um serviço postal que se qualificaria pela incindibilidade, tendo em vista a sua última destinação e sua própria função.
Vencidos os Ministros Roberto Barroso e Marco Aurélio, que desproviam o recurso. O Ministro Roberto Barroso inicialmente destacava o caráter predominantemente econômico do serviço postal. Se considerado serviço público, este, de modo geral, deveria ser prestado em regime concorrencial. Portanto, todas as atividades da ECT deveriam ser prestadas por ela, mas sem exclusão de outras empresas. Quanto à tese do subsídio cruzado, afirmou que a invocação deste, sem demonstração contábil a revelar sua indispensabilidade, seria argumento retórico. Além disso, a atividade a ser tributada na espécie não teria sido incluída no regime de privilégio conferido à ECT, conforme decido pelo STF na ADPF 46/DF (DJe de 26.2.2010). Em decorrência, estar-se-ia a conferir vantagem competitiva à ECT em atividades que esta disputaria com a iniciativa privada. Outrossim, a imunidade recíproca, aplicada a tributo que seria, em última análise, repassado ao consumidor final, e no intuito de dar vantagem competitiva à referida entidade em atividade não monopolizada, não teria nenhum grau de substrato constitucional. O Ministro Marco Aurélio, ao reiterar entendimento sustentado quando do julgamento da ADPF 46/DF, aduzia não haver, na cláusula constitucional de manutenção do serviço postal pela União, o encerramento de monopólio. A despeito disso, este último, conforme fora decidido naquela assentada, teria ficado restrito à atividade essencial, sem chegar, portanto, às atividades enquadradas como atividades secundárias. Ressaltou que a Corte estaria, de forma pretoriana, passo a passo, a alargar o conceito constitucional da imunidade recíproca. Ademais, não se poderia deixar de levar em conta a livre iniciativa e a livre concorrência, considerada a opção pelo privado, advinda da CF/1988. Ao se desprezar estes predicados — princípios básicos da economia —, estar-se-ia a gerar um contexto de verdadeiro privilégio, e todo privilégio seria odioso. Dever-se-ia buscar, tanto quanto possível, no caso, o tratamento igualitário, tendo presente, inclusive, o disposto no art. 173, § 1º, II, da CF.