Competência da Justiça Federal para julgar conteúdo homofóbico de difusão internacional na internet
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão n. 26, de relatoria do Ministro Celso de Mello, deu interpretação conforme a Constituição para enquadrar a homofobia e a transfobia, qualquer que seja a forma de sua manifestação, nos diversos tipos penais definidos na Lei n. 7.716/1989, até que sobrevenha legislação autônoma, editada pelo Congresso Nacional. Tendo sido firmado pelo STF o entendimento de que a homofobia traduz expressão de racismo, compreendido em sua dimensão social, caberá a casos de homofobia o tratamento legal conferido ao crime de racismo. No caso, os fatos narrados pelo Ministério Público estadual indicam que a conduta do investigado não se restringiu a uma pessoa determinada, ainda que tenha feito menção a ato atribuído a um professor da rede pública, mas diz respeito a uma coletividade de pessoas. Com efeito, foi destacado, no requerimento de autorização para instauração do procedimento investigatório criminal, que as afirmações do investigado seriam capazes de provocar "especial estímulo à hostilidade contra pessoas em razão da orientação sexual ou identidade de gênero". Ficou demonstrado, ainda, que as falas de suposto cunho homofóbico foram divulgadas na internet, em perfis abertos da rede social Facebook e da plataforma de compartilhamento de vídeos YouTube, ambos de abrangência internacional. Considerada essa conjuntura, vale referir que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento ocorrido em 13/5/2020, assentou que a Constituição Federal "reconhece a competência da Justiça Federal não apenas no caso de acesso da publicação por alguém no estrangeiro, mas também nas hipóteses em que a amplitude do meio de divulgação tenha o condão de possibilitar o acesso", e que, "diante da potencialidade de o material disponibilizado na internet ser acessado no exterior, está configurada a competência da Justiça Federal, ainda que o conteúdo não tenha sido efetivamente visualizado fora do território nacional" (CC 163.420/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 1º/6/2020). A rigor, o meio de divulgação empregado pelo investigado no caso tanto é eficaz para que usuários no exterior visualizassem o conteúdo das falas, quanto é crível admitir que o material foi acessado fora do Brasil. Vale lembrar, inclusive, que o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014), que "estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil", prevê, em seu art. 2º, inciso I, "o reconhecimento da escala mundial da rede".
Aplicabilidade do tratamento privilegiado do ISS às sociedades uniprofissionais sem caráter empresarial
Discute-se, se o exercício da arbitragem realizado por sociedade de advogados a descaracterizaria como sociedade uniprofissional, beneficiada pelo regime especial de recolhimento do ISS. Nos termos da jurisprudência do STJ, o tratamento privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968 somente é aplicável às sociedades uniprofissionais que tenham por objeto a prestação de serviço especializado, com a atuação direta dos sócios, com responsabilidade pessoal destes e sem caráter empresarial. Com efeito, no caso, o acórdão recorrido deixa claro que os sócios são advogados, e não árbitros, e que o objeto social é o exercício da advocacia. Ademais, esteia seu entendimento no sentido de que "a atuação na arbitragem constitui atividade jurídica, sendo que o Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei n. 8.906/1994) permite que o advogado postule 'em juízo ou fora dele' (art. 5º), inclusive em causa própria, não podendo fazer distinção entre as atividades administrativas de mediação e arbitragem, com vistas à incidência do ISS sobre o faturamento da sociedade de advogados".
Incidência do IR sobre indenizações por lucros cessantes de ganho de capital nas privatizações telefônicas
Cinge-se a controvérsia a respeito da declaração da inexigibilidade do Imposto sobre a Renda quanto ao ganho de capital, em relação aos valores correspondentes à indenização por perdas e danos, que se referem às ações de telefonia fixa/móvel que não foram originalmente subscritas nas rubricas: (a) diferenças de subscrição de ações em si e pagamento de (b) bonificações. O ganho de capital (art. 43, I, do CTN) é em regra aferido a partir da diferença entre o custo de aquisição e o valor de alienação. No caso, o preço de aquisição corresponde ao valor pago pela contribuinte para a aquisição da participação acionária (que não lhe foi entregue) e o preço de alienação corresponde ao valor da participação acionária entregue posteriormente pela empresa à contribuinte em razão do comando dado na ação judicial em que foi vencedora. O Imposto de Renda deverá incidir sobre essa diferença, se houver, pois ela indica ganho de capital (lucro cessante). Se não houver diferença, a verba é meramente indenizatória (a título de dano emergente), pois significa apenas a substituição de um capital por outro equivalente de forma tardia. A respeito da incidência do Imposto de Renda sobre lucros cessantes (ainda que para situação diversa - juros de mora) e a não incidência sobre danos emergentes tem-se o Tema Repetitivo 878/STJ (REsp. 1.470.443/PR, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 25/8/2021). Dessa forma, a indenização correspondente à variação do preço da participação acionária e das bonificações são indenizações a título de lucros cessantes correspondentes ao ganho de capital e devem ser tributadas pelo Imposto de Renda, posto que consideradas rendimento bruto consoante os arts. 3º, 16 e 19 da Lei n. 7.713/1988.
Vedação de o juiz inquirir testemunhas da acusação na ausência do Ministério Público
No caso, em audiência realizada para a oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, ante a ausência do Representante Ministerial, todos os questionamentos inquisitórios destas, com vistas a produzir as provas de acusação, foram formulados pelo magistrado. A ausência do Ministério Público à audiência de instrução não dá, à autoridade judicial, a liberdade de assumir a função precípua do Parquet, que deve prosseguir a audiência sem as perguntas acusatórias ou, então, suspender a audiência e marcar uma nova data. O magistrado, ao iniciar os questionamentos e formular a maioria das perguntas, assume o protagonismo na inquirição de testemunhas, presumindo-se o prejuízo sofrido pela defesa (EDcl no HC 741.725/RS, Ministro Sebastião Reis Junior, Sexta Turma, DJe 27/10/2022). Tendo o magistrado agido, "em substituição à produção probatória que compete às partes, inquirindo diretamente os depoentes, violando o devido processo legal e o sistema acusatório, [...] deve ser reconhecida a nulidade da colheita probatória realizada em desacordo com o art. 212 do Código de Processo Penal, bem como devem ser desentranhados e renovados os atos processuais contaminados, notadamente os interrogatórios dos Réus, meio de defesa realizado ao final da instrução, e as alegações finais, que foram produzidas consoante os elementos probatórios então constantes nos autos" (AgRg no HC 708.908/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 3/10/2022).
Penhorabilidade de caução de contracautela para satisfação de honorários sucumbenciais do advogado
A controvérsia consiste em definir se o advogado, titular de honorários sucumbenciais arbitrados em demanda na qual atuou como representante de uma das partes, pode penhorar parte dos valores depositados como caução pelo cliente, nos termos do art. 804 do CPC/1973 (§ 1° do art. 300 do CPC/2015). Na sistemática processual pátria, é certo que o instituto da caução, por vezes, é forma de viabilizar o exercício do direito de ação, ao mesmo tempo em que resguarda o direito da parte contrária e de seus procuradores de receberem as custas e os honorários sucumbenciais, caso seja essa última vencedora. Noutro ponto, sob o mesmo viés garantidor, nas hipóteses em que haja requerimento de uma tutela provisória cautelar, pode ser exigida a prestação de caução, a fim de preservar, nesse caso, o ressarcimento de eventuais danos advindos da execução da providência antecipada. Isso, porque, se por um lado, a proteção cautelar visa garantir utilidade ao processo principal na promoção da escorreita composição da lide, em certas ocasiões, a concessão da medida pode significar risco de prejuízo para aquele que suportará a tutela. Nesse sentido, leciona a doutrina que, para a execução de medida antecipatória/acautelatória, mesmo quando se tratar de provimento de natureza reversível, há o dever de salvaguardar o núcleo essencial do direito fundamental à segurança jurídica do réu; "não fosse assim, o perigo de dano não teria sido eliminado, mas apenas deslocado da esfera do autor para a do demandado". Em casos como o cogitado no parágrafo antecedente, a caução se revela como medida de contracautela, porque visa, essencialmente, "a ressarcir os danos que a concessão da medida acautelatória possa vir a causar ao réu ou requerido (CPC, arts. 799 e 804); nesse caso, ela possui inequívoca função de contracautela - o que já não ocorre com a referida no art. 805 do mesmo Código, que, como dissemos, é prestada pelo réu com o objetivo de substituir a providência acautelatória outorgada em benefício do autor". Acerca do assunto, em voto proferido no REsp 1.340.236/SP, em julgamento sob o rito repetitivo, foi salientado que a cautela é poder implícito da jurisdição, de modo que a prestação jurisdicional seja realizada de modo adequado, evitando sentenças tardias ou providências inócuas, que redundariam no descrédito e, em muitos casos, na inutilidade da própria justiça; por isso as medidas de natureza cautelar "servem, na verdade, ao processo e não ao direito da parte. Visam dar eficiência e utilidade ao instrumento que o Estado engendrou para solucionar os conflitos de interesse entre os cidadãos". Quanto ao ponto, no julgamento do REsp 1.548.749/RS, restou consignado que eventuais danos causados pela execução da tutela antecipada (assim também a tutela cautelar e a execução provisória) são disciplinados pelo sistema processual à revelia da indagação de culpa ou má-fé da parte. Conforme decidido no âmbito da Terceira Turma, no julgamento do REsp 55.870/SP, "A própria literalidade da norma releva a finalidade ressarcitória da caução. Vale dizer, ela não tem o propósito de saldar eventual débito objeto do litígio na hipótese de improcedência do pedido formulado pelo autor. Tanto é assim que o réu somente terá direito à indenização se comprovar o dano e o nexo de causalidade entre a execução da tutela de urgência o prejuízo alegado". Com efeito, basta a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e art. 811 (arts. 297, parágrafo único, 520, I e II, e 302 do CPC/2015). Cuida-se de responsabilidade processual objetiva, conforme há muito constatado por doutrinadores e entendimentos jurisprudenciais. Como já assentado pela doutrina e jurisprudência, para efeito da responsabilidade a que se refere, não se deve confundir o pleito ilícito com o pedido injusto. A obrigação de indenizar por dano causado por execução de tutela cautelar decorre somente dos ônus ou riscos inerentes à própria antecipação. Se a cautelar não se confirma devido à extinção do processo principal, surge o dever de responder pelo prejuízo. Não importa se a cautelar era pertinente e se havia requisitos autorizadores para sua concessão. Dessarte, há de se reconhecer a possibilidade de o advogado, para satisfação de seu crédito (horários sucumbenciais), penhorar valores caucionados por seu cliente como medida de contracautela, de natureza ressarcitória, mormente porque estes são reservados à satisfação dos danos eventualmente causados à parte que suportou os efeitos da medida cautelar executada.